淺談法律淵源
“世界最著名的制度從一部‘法典，開始，也隨它而結束�！睆牧_馬法的開始到結束，它的釋義者一貫地在中暗示，他們的法律制度的實體和效力于((十二銅表法》之上，因而也就是建筑在成文法基礎之上。羅馬的理論原則強調法律的效力來自法典，而英國法律制度的發(fā)展始終伴隨的思維原則是判例的拘束力。對于大陸法系與英美法系關于法律效力來源的這兩種思維方式，英國法學家梅因認為:“這兩種理論與事實不完全相符，但卻產(chǎn)生了極端重要的后果。”②這種后果之一就是在兩大法系法律運行中形成了差別很大的法律淵源形式。
法律淵源作為確定法律效力的理論原則和法律表現(xiàn)形式的統(tǒng)一，，是最重要的概念。、起初羅馬法學家是在對比市與萬民法效力來源的時候使用法律淵源概念的，近代西方人在對比英國法與法國法時又重新起用了這一概念，從而使其，第二次勃興。當今，一比較法學在中國正悄悄興起，這為法律淵源理論研究的發(fā)展提供了新的時機。可以斷定，深入研究法律淵源的理論與形式，將為完善我國法制提供一個新視角。
一、法律淵源的概念
法律淵源是具有悠久歷史的法學術語，在古代羅馬法學中就出現(xiàn)過法律淵源的詞源，當時意為法的源泉。這一術語后經(jīng)歷代法學家推敲爭鳴，到近代已形成一定程度的共識，多數(shù)法學家認為它是法律的效力來源。但由于法律效力又有規(guī)范性法律文件效力與非規(guī)范性法律文件效力的區(qū)分，所以，在這種共識之下對法律淵源還有不同的認識從規(guī)范性法律文件的效力來看，學者們認為它有三種效力來源。第一，現(xiàn)行法律效力的歷史淵源，即現(xiàn)行法律的效力能從歷史上出現(xiàn)過的某種法律和事件中獲得支持，或與歷史上某種法律具有在某種原則下的效力連續(xù)性�，F(xiàn)在西方法學中的法系及中國法學界的法統(tǒng)的含義與法律效力的歷史淵源有部分含義的重合。第二，現(xiàn)行法律規(guī)范和原則效力的理論或基礎，即現(xiàn)行法律獲得什么世界觀和思維方式的支持。邊沁在瑪世紀領導了英國的法律改革運動，‘他認為英國成文法的效力從理論上講來白最大多數(shù)人的最大利益。在蘇聯(lián)、東歐及中國，人們則認為，現(xiàn)行法律原則之所以有效力，在理論上是由于這些原則與的世界觀是一致的，馬克思主義是現(xiàn)行法律效力的理論源泉。第三，現(xiàn)行法律效力的權力基礎，也就是說現(xiàn)行法律之所以有效力是由于獲得了某種國家權力的支持。最高權力機關制定的規(guī)范性文件具有最高的法律效力，較低權力機關制定的規(guī)范性文件具有較低的法律效力。這種從法律效力的權力基礎看待的法律淵源，被英國法家薩蒙德稱之為法律的形式淵源。
從非規(guī)范性法律文件看，它的效力有兩種形式的來源，一是某種非規(guī)范性文件的法律效力來自國家權力機關的權力運用;二是某種非規(guī)范性文件的效力來源于規(guī)范性的法律文件或先例的拘束力原則。在大陸法系國家，法院作出的判決書;裁決書之所以有效力，從法律淵源的角度看就在于它是依據(jù)規(guī)范性法律文件而作出的。在英美法系國家，法院判決合弓的效力源謅先例的拘束力原則。
規(guī)范性法律文件效力的來源與非規(guī)范性法律文件效力的來源，我們可以看到三種情況，一是歷史淵源，二是哲學和理論原則的淵源;三是國家權力淵源。但是，由于各國法律背景及思維方式的差異，這三種淵源對法律效力的影響與支持程度是不一樣的。因此，片面地側重任何一個角度對法律淵源下定義都是不可取的。作為法律淵源的概念必須能找到一個能統(tǒng)駕三者的理論基點。
面對法律淵源的多義性，我國有些學者主張對之棄之不用，有的主張局限在法的表現(xiàn)形式的含義上使用，以免引起混亂。我們認為，法律淵源是一個有很大生存價值的概念，從理論上講，它兼有一定深度的學理性和一定程度的法律適用技術性，解決和把握好這一概念，無論對法律實踐還是解決的可操作性都有很大意義。
根據(jù)辯證唯物主半的基本原理，我們認為淵源像上層中的其它現(xiàn)象一樣，也是本質與現(xiàn)象的統(tǒng)一、一內容與形式的統(tǒng)一。從法律淵源的現(xiàn)象來著，它由不同級別效力的法律表現(xiàn)形式組成。這些形式在大陸法系國家主要是制定法，在英美法系國家主要是判例法，各法系中還有國際條約、法律認可的習慣等。法律淵源的這些形式，從的角度講只表述了它的外延，并沒有揭示其效力來源的內涵或本質。從本質角度看，法律淵源是法律效力的來源，它是隱藏于法的形式背后，包含于法的思維方式中的理論原則。法律，從其存在方式講是一種主觀定在(黑格爾語)，離開了人的思想意志法律無從產(chǎn)生并且也無法存在下去，人的思想意志是法律生存的載體。所以，某種規(guī)范是否具有法律效力，能否成為法的表現(xiàn)形式也就取決于人對法律性資料的篩選和確定。但這種篩選與確定不取決于某個人的權力，而是由中多數(shù)法律工作者的思維方式和原則確定的。因為，第一，現(xiàn)實社會的法律淵源選擇者，首先遇到的是既存的背景和法律思維方式，這些固有慣性思維左右若人們確定該社會的法律效力來源。第二，不同社會制度也為確定仆么樣的法律性’資料具有法律效力提供了一系列的原則和觀點。所以，我們認為什么規(guī)則能成為有效的法律形式，現(xiàn)行法律的效力來自何種規(guī)則，是法律淵源的實質。那種認為法律淵源就是法的表現(xiàn)形式的看法是不全面的，法律淵源是法律效力來源的形式與本質的統(tǒng)一。從現(xiàn)象上看，它是各種法的表現(xiàn)形式，從本質上看它是一種確定法律形式及效力來源的護恩維方式。從比較的表面看，人們比較各國法律淵源多是法的形式的比較，而實際上各種法的形式及效力來源的差異企是由于法律淵源的本質差異，‘即思維方式的不同造成的。我們認為，升到哲學的角度認識法律淵源的概念能克服法律的表現(xiàn)形式與法律效力來源的沖突，理順二者的關系。同時也有助于我們搞清法律淵源與法律效力的區(qū)別、法律淵源與法律形式的區(qū)別。法律效力是法的拘束力，指法律對人、空間和時間的效力;而法律淵源則是法律效力的來源，它解決的是法律為什么有效力、現(xiàn)行法的效力來自何處的向題。法的表現(xiàn)形式是依據(jù)某種標準對法所作的分類。依法律淵源對法待也可作類別劃分。如我國法律體系，根據(jù)法的效力的形式來源，分為、基本法律、法律、法規(guī)和地方性法規(guī)等。法律淵源是級別法律效力的劃分依據(jù)，但它不等同于法的這些表現(xiàn)形式。
二、法律淵源理論
法律洲源理論是法律效力來源的哲學基礎或政治原則，它與具體確定法律形式和法律效力來源的思維方式一起組成法律淵源的實質。這種哲學觀點和政治原則多種多樣，歸納起來有如下三種。
(一)國家主義的法源理論。它的核心內容是國家主權，認為法律的效力均來自國家權力的支持，除了國家機關的制定法，其它任何規(guī)則都不能成為法律效力的來源。國家主義的法源理論在中國及西歐各國的早期都有萌芽，但上升為完整的理論是在19世紀中期。從西方法律思想史的角度看，它是對自然法學說的一種反動。自然法學強調法律的效力最終都是來自永恒不變的自然理性，這種自然理性有的學者認為是永恒的正義觀念，有的認為是天賦人權，有的認為是人類的公意，制定法只有取得自然法的支持并保持一致才具有法律效力。國家主義的法源理論打破了自然法學派對自然理性的崇拜，認為法律的效力源泉，不能在自然理性中去尋找。分析法學派的開創(chuàng)者奧斯丁認為法的效力源泉只有到主權者的命令中去追尋，不管制定法與永恒正義的關系如何“惡法亦法”，主權者的命令就是法律，法律的效力也來自主權者的支持。繼奧斯丁之后，凱邇遜進一步深化了國家主義法源理論，認為個別規(guī)范的效力來自一般規(guī)范，而一般規(guī)范的效力來自基本規(guī)范，基本規(guī)范的效力來自更高的憲法規(guī)范，不同層次的國家權力又都意味著對層層法律效力的支持。因此，國家與法律是一回事，凱邇遜創(chuàng)立的是“封閉”型的國家主義的法律效力源泉理論。
國家主義的法源理論對促進英國法律改革起過一定的推動作用，主要表現(xiàn)就是在19世紀中后期英國國家制定法的大量增加，從而制定法的地位也有所提高。并且，這種理論也被許多新近獨立的國家所接受。國家主義法源理論的這種作用是由其內外特征決定的。從其外在特征看，它強調國家主權的統(tǒng)一性和不可分割性，即在沒有國家最高權力機關的許可下，任何外國法律或者“自然法”都不能在國內發(fā)生法律效力。英國的分析法學之所以倡導這種理論，一方面是因為奧斯丁作為邊沁的門生是支持其改變英國盛行的“法官造法”的傳統(tǒng)的，另一方面奧斯丁在德習大陸法因而深受其影響。泌國家主義法源理論的內在特征看，在新近成立的國家中，新政權首先要做的就是廢除舊法統(tǒng)，制定.反映新統(tǒng)治者意志的法律，在領域只有通過新政權的同意，國際條約才具有法律效力�？傊�，國家主義的法源理論強調立法權力行使的集中性，只有議會才享有立法權，他們認為社會習慣、信條、哲學信仰、法學家的論著都不能成為法律的形式。這實際上意味著法律就是由國家制定和認可的行為規(guī)范。
(二)非國家主義的法源理論。非國家主義的法源理論認為在國家制定法外，還有法的其它表現(xiàn)形式，的效力并非僅來自國家的權力。如自然派認為一切實在法的最終筍力都來自自然理性，法學派則認為制定法的效力受到社會運行中的客觀法的制約，法學派則認為只有受到精神支持的實在法才有效力。這種法源理論都強調國家權力以外的其它因素對法律效力的影響，特別是社會法學派觸及到了法律實現(xiàn)的社會可行性，對法律效力來源的認識達到了一定的深度。但與國家主義法源理論比較，它是一種宏觀的理論形態(tài)，沒有觸及到法律級別效力問題。
(三)的法源理論。對馬克思主義法源理論國內研究不多。蘇聯(lián)法學家雅維茨認為，馬克思主義法源理論屬于“社會物質生活條件和占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關系類型，”①也就是說法律效力來源是該社會占統(tǒng)治地位的生產(chǎn)關系。誠如馬克思所言:立法者或立法機關“不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，而是在表述法律，……如果立法者用自己的臆想來代替事物的本質，那么我們就應該責備它的極端任性�！睆鸟R克思的論述看，他拋棄了國家主義的法源理論，認為那是唯心主義的唯意志論的幻想。如果堅持國家主義的法源理論，將使我們失掉科學地進行法的創(chuàng)制的可能性。他認為忽視法律形成的社會因素是不允許的，因為法律植根于社會，社會物質生活條件是法律效力的最終源泉。但是，馬克思一也反對那種完全否認國家權力對法律效力有作用的觀點。按馬克思主義法學對法的第二層本質的揭示，法律在形式上是由國家制定或認可的，并由國家強制力來保證實施的行為規(guī)則的總和。因此，國家權力是法的效力的直接源泉，離開國家弧制性就等于切斷了法律效力的動脈。從形式上看，馬克思主義法源理論似乎是國家主義與非國家主義的法源理論，但實際上它使法源理論在更科學的基礎之上。它解決了國家主義法源理論與非國家主義的法源理論各執(zhí)一端的爭執(zhí)，使人類的法律思維方式進一步符合事物本身的，從而也代表了近代法源理論發(fā)展的方向。
關于法源理論還有其它一些觀點。美國法學家約翰·奇普曼·格雷認為法源“應當從法官制定構成祛律的規(guī)則時通常所考慮的某些資料和非法律性資料中去尋找�！备窭琢信e了五種這樣的資料:立法機關制定的法律，司法先例;專家意見，習慣，原則。我們注意到格雷所講的法源只是法官法源，即我們法源概念分析的非規(guī)范性文件法律效力的來源。這五種資料是法官法源的五種表現(xiàn)形式。
三、法律淵源的形式
法律的每一原則和規(guī)則都有其歷史淵源和基礎，但只有在它從公認的形式淵源里抽取出來后才具有法律效力，具有權威性和強制性。然而，在不同的法系中以及在不同的國度中，法律效力的形式是不一樣的。在英國法律史的早期就有了立法，有意識地修改、.制定和重述法律規(guī)則是經(jīng)常性的活動。有關這方面的記載反映出英國早期的法源形式也是制定法。以后，由于出現(xiàn)了法官研究個別判決過程的實踐，以及法院在具體問題上考慮有約束力的習慣和實踐，判例的拘束力原則得以確認，這樣在英國開始演化成一個獨具特色的權威性形式淵源。特別是隨著英國普通法的發(fā)展，產(chǎn)生了與之相對應的衡平法，法律效力的形式淵源問題就成了更受重視的概念，因為人們要從英國法的這幾種形式里區(qū)分出不同級別的效力源泉。英國法發(fā)展到現(xiàn)在，衡平法與普通法的區(qū)別巳成為厲史陳跡，但英國法律界早期形成的法律效力源泉的理論卻根深蒂固地影響著司法界。至今英國的法律工作者考慮某一現(xiàn)行法律規(guī)則的效力的時侯仍須經(jīng)過三重思維過程，亦即某一法律規(guī)則普通法是如何對待的，衡平法是怎樣認定的，制定法是否作過修改。經(jīng)過這三重思維，法律工作者才能確定某一規(guī)則的法律效力。這是英國法律形式淵源的一大特色。英國法源的另一特色是判例拘束力原則，即判例在司法實踐中具有特殊意義，判例中所包含的法律規(guī)則和原則在法律適用中具有優(yōu)先適用的效力。在英國之所以形成這樣法律形式淵源是因為英國人相信，對于錯誤的法律規(guī)則，一旦用法條固定下來就很難舍棄它，并且，法條所涵蓋的面積較大，因此，留給法官活動的伸縮性也就大，而判例所涉及的范圍較小，針對性強，所以先例的拘束力澡限制法官自由裁量的枷鎖。他們認為如果沒有判例拘束力，法官就會毫無顧忌的行事石對此，日本法學家高賢柳三評論說:“英國的先例并不像自由主義者認為的那樣可以把有利于自己的理論伸縮自如地運用。”與英國這種特殊法律思維方式相適應，英國法律表現(xiàn)形式有如下四種:、普通法、制定法、習慣法和商業(yè)習慣、衡平法。當然，由子近代兩大法系的法源理論相互滲透，英國法的表現(xiàn)形式也有一定的變化，特別是十九世紀邊沁領導的法律改革運動后，制定法已大量增加，制定法的效力地位也有所提高。旭這并沒有從根本上改變英國法律淵源的思維方式。
美國也屬于普通法系，但美國的法源思維方式與英國相比存在差別。在美國制定法的數(shù)量遠遠超過英國，并且也不像英國那樣強調判例的效力來自習慣的認可。美國家一般認為:“并不是先例本身，而是隱藏于其背后或超越其上的某種東西，賦于先例以法律效力，使司法判決具有法律效力力量的并不是法官的意志和命令，而是原則的內在價值或體現(xiàn)于判決中的習慣性才使判例成為法律效力的來源。”在這種法源理論下，博登海默是這樣描述美國法律淵源形式的:“當一種正式的權威性法律形式就某個法律問題能提供明確答案時，那么在大多數(shù)情況下就不要考慮非正式法律形式了”。這就是說，在這種法源思維方式的指導之下法律有正式形式與非正式形式之分‘正式形式包括制定法、判例法、國際條約、國家認可的習慣等。非正式形式包括信條、正義標準、官方支持的法說等。對這兩種法律形式的認定，一般情況下首先確定法律的正式形式具有優(yōu)先的法律效力。正式法律形式內部，判例所確定的原則和規(guī)則是優(yōu)先考慮使用的法律形式。
在法國，由于其法源理論深受羅馬法的影響，制定法是法律釣主要形式。但導致法國法的主要形式是制定法的主要原因還不僅如此。在近代法國法形成之際，正是資本主又在西歐興起之時，西歐大陸上國家逐漸形成。這就要求國家對外擁有主權，對內具有絕對權威，因此，強調國家權力是法的效力的唯一源泉，要求用民族國家的名義制定法律，以代替以往作為法的形式的羅馬法、教會法、地方性習慣和各城市的商業(yè)習慣等。另外，國家主權、理性主義及三權分立學說對制定法成為法國法的主要形式也起了很大的促進作用。按三權分立的政權組織原則，立法、和司法權力應嚴格分開，只有立法機關享有制定法律的權力，這就造成了法律效力源自國家立法權力的格局。在法國習慣只有在國家認可的情況下才具有法律效力，而作為司法結果的判例在理論上是不具有規(guī)范性約束力的。
中國法律的表現(xiàn)形式深受中華法系傳統(tǒng)和大陸法系的影響，法源理論有自己的特色。秦以前中國法律形式主要是刑、禮，由于指導思想上輕法隆禮，法在很大程度上被等同于刑。秦代法家思想成了官方的統(tǒng)治思想，當時新興地主階級登上了中國的舞合，為了進一步鞏固其對貴族斗爭的勝利成果，強調君主的制定法是唯一的法的效力的源泉。中國封建法典模式得到全面貫徹，號稱當時各種關系的調整皆有法式。雖然秦之后，統(tǒng)治者都比較注意使自己的法網(wǎng)不至于過分苛刻，但基本上都以制定法作為法律的主要表現(xiàn)形式，并作為法律效力的最高來源。因為古代家早巳看到法必須具有穩(wěn)定性，這是法律有效力的關鍵因素，所以，大部分統(tǒng)治者都信守祖宗之法不可輕易改變。
但中國思想家同時也認識到祖宗之法“未窮畫一之道”，“刑書之文有限而外違之故無方，故有臨時議處之制�！边@就在祖宗的制定法之外，設置了法的效力的第二個源泉，即皇帝權力的具體運用也是法的效力的來源之一。與法的效力的這種源泉相適應，皇帝的令、救也成了重要的法律表現(xiàn)形式。但是，由于思想是中華法系的指導思想，所以，從某種程度上講它也是法的效力的來源之一，董仲舒首創(chuàng)的“春秋決獄;”就深深地影響著中華法系的法源理論。184。年后，中國淪入半封建半殖民地社會，延續(xù)兩千多年的中華法系開始動搖。由于多種不平等條約的簽訂，中國法律的表現(xiàn)形式中就增加了不平等條約這種形式。以后，隨著中國法律的逐漸西化，律，令、格、救的法律形式已被西方部門法的劃分所代替。.
四、當代中國法源概況
當代中國法源深受中華法系傳統(tǒng)和蘇聯(lián)法源理論的影響。一般來說，制定法是法律的主要表現(xiàn)形式，習慣只有在國家認可的情況下才被認為是法的表現(xiàn)形式。為什么新中國法律的形式主要是制定法，我國法學界探討很少。我們認為這主要是由我國法律發(fā)展的歷史傳統(tǒng)所造就的法源思維方式促成的。第一，從歷史上看，中華法系的主流都是以制定法作為法的主要形式，令、格、救、例都是低一級的法的形式。雖然中國法制史上曾出現(xiàn)過元代以例破律的現(xiàn)象，甚至清代還出現(xiàn)過律例合編，但這只是歷史長河中的例外情況。第二，從中國法律形式受外來法律形式影響來看，主要以日本法、德國法為模式。舊本法、德國法屬大陸法系，制定法是它們的主要形式。大陸法系制定法作為主要法律形式與中國固有法源思想吻合，易被中國人接受。第三，解放后，中國政治態(tài)度受蘇聯(lián)影響，法制建設多以蘇聯(lián)為楷模，而蘇聯(lián)的法律形式也主要是制定法。第四，從理論上講，新中國的誕生既是在東方的勝利，也是中華民族擺脫半殖民地半封建社會的開端。中華民族以獨立的民族國家形式在世界出現(xiàn)，必然強調國家主權及國家權威，廢除帝國主義強加在中國人民頭上的不平等條約。特別是新中國政權的性質與已社會根本對立，因此，制定新法律肩負著雙重任務:一方面用法律形式鞏固已取得的政權，另一方面要用法律形式為新政權創(chuàng)立基礎。所以，制定法就成了我國法的主要形式。與制定法作為主要法律形式相適應，中國的法律解釋采用嚴格的有權解釋敘度。司法解釋僅局限于最高人院和最高人民院對適用法律時所作的說明，所解釋的內容不能違背制定法的原則和精神。
淵源是法律效力來源形式與理論的統(tǒng)一。從這一角度出發(fā)，建國后關于法律淵源的爭論有兩個方面:一是黨的政策與法律的關系問題，二是近一時期在學術界展開的建立判例制度的爭論。
黨的政策是不是法律效力的來源，能否作為法的形式?從的角度看，黨是各項事業(yè)的領導核心，黨的領導主要是路線、方針、政策的領導。政策對法律的制定、適用都有意義，法律是黨的政策的體現(xiàn)，法律的實現(xiàn)在很大程度上要靠政策保障，所以黨的政策是法律效力的重要來源。因此從法的實際運行過程看，有人主張黨的政策也可視為法的形式。但是，從法理的角度看，制定法是我國法的主要形式，法律是國家權力機關制定和認可的行為規(guī)范，離開國家意志任何規(guī)范都不能成為法的形式。因而，黨的政策不能成為法的形式。面對法律運行的實際與法理要求的矛盾，學者們各執(zhí)一端，反對政策作為法律形式者不少，主張政策應成為次級法律形式者有之。
判例在中國司法界又稱案例，但在較有權威的工具書中一般稱判例。判例一詞表示某一判決作為審理同類案件的前例。案例則指某個案件作為審理同類案件的參考前例。關于判例，作為法律工作者，所應注意的不是原來案件如何陳一述和分析，而是法院的具有典型性的判決原則。它的過程是分析前例者對案件如何陳述，如何在事實基礎上適用法律，進行推理得出結論，最后根據(jù)現(xiàn)有案件的事實從前例中提煉出現(xiàn)行案件所應適用的法律原則。建立判例制度實際上就是承認判例是法律效力的源泉。但是，由于中國法理不承認判例的拘束力，所以學者提出了建立判例制度的理由，試圖打破中國法理上的這一固有看法:第一，判例在司法實踐中起著很大的作用，特別是最高人院和最高人民院公報中出現(xiàn)的判例對法律適用的指導作用非常明顯。第二，目前，世界范圍內兩大法系逐漸靠攏，英美法系吸收大陸法系制定法的優(yōu)越性，大陸法系吸收英美法系的判例法的優(yōu)越性，這巳成為世界法律發(fā)展的趨勢。第三，日本戰(zhàn)后在上的成功，從法制的角度看，就在于他們吸收了大陸法系與英美法系法律的共同優(yōu)點而取得的。但我們認為，在中國建立判例制度，從而使判例成為中國的法律形式在目前是行不通的。因為判例制度是與英美法系獨特的法律思維方式聯(lián)系在一起的，目前我國的司法人員不具備從判例中提煉出案件處理適用原則的能力。切實可行的方法是，盡快提高我國司法解釋的效力地位，從而確認其為我國的法律形式，以迎合世界法律發(fā)展的趨勢。
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