淺談山寨的法律探析
“山寨”一詞是指依靠抄襲、模仿、惡搞等手段發展壯大起來，反權威、反主流且帶有狂歡性、解構性、反智性以及后現代表征的亞文化的大眾文化現象。以下是小編為大家整理的淺談山寨的法律探析，僅供參考，希望能夠幫助大家！
論文關鍵詞：山寨 知識產權 創新
論文摘要：經過2008年，“山寨”現在演變成為一種普遍存在的現象。山寨產品以低、功能、易操作等特點而受廣大消費者的青睞；山寨節目通過極具調侃幽默感獲得受眾的歡迎；山寨人物頻繁曝光熒幕受到廣泛關注；山寨走進央視聯播，得到官方認可。然而日益發展壯大的“山寨”卻游走在的邊緣。
從山寨手機、山寨明星到山寨春晚，從山寨產品、山寨現象到山寨文化。有人認為，“山寨”是一種自娛自樂，是一種民間創新，是一種草根文化，但也有人認為“山寨”是一種顛覆、假冒、偽劣、剽竊、盜版、侵權。2008人們稱之為“山寨年”，不僅是山寨產品在人們日常生活中橫行，更是在2008年12月2日，央視新聞聯播專門對“山寨”進行了報道，“從2003年開始出現山寨手機到各種山寨產品，山寨一詞已經從行為逐漸演變為一種現象”，于是“山寨”正式作為一種社會文化現象得到主流的認可。面對諸多爭議，游走在法律邊緣的“山寨”將如何應對未來的發展呢？
一、“山寨”的流行
“山寨”在詞典中的解釋為是筑有柵欄等防守工事的山莊，或者泛指村莊，也指舊時綠林好漢占據的山中營寨�！吧秸痹玖x上指與官府作對的叛匪或盜賊占山為王建立的地盤�，F在流行的“山寨”一詞源于廣東話，起源與廣東手機的仿制行業，主要指民間IT力量模仿成名品牌的產業現象，其產品涉及手機、數碼產品、服裝等不同領域。后來人們逐漸將其借鑒到一切活動領域，成為假冒的非真實的替代品。
1．“山寨”的類型
綜觀“山寨”，筆者大體對其分為幾種類型：
（1）“山寨產品”
山寨產品主要指一些小工廠做一些成本小、見效快、回報多的產品。其主要模仿名牌產品的商標、功能、樣式等，以其低廉的價格贏得消費者的青睞，如手機、數碼相機、游戲機、電動玩具、MP3、服裝等。最為常見的就是品樣繁多的手機品牌，一般稱之為“山寨機”，如“NOKLA”、‘SAMSANG”、“Anycoll”、“HiPhone”等，這些山寨機不但外觀設計精美，而且兼具照相、攝像、藍牙、MP3、MP4、手寫、觸摸、雙卡等諸多功能，但價格極其低廉，通常在幾百元。在其他領域山寨品牌諸如“HIKE”、“Keppa”、“adibas”、“adivon”等也皆是模仿知名品牌的商標樣式的產品，其款式新穎，價格低廉。
�。�2）“山寨人物”
山寨人物主要是指一部分人的長相與與諸多明星相似，他們模仿明星參加演出、代言廣告等各種活動，成為山寨明星。山寨明星除長相外，一般還會通過模仿明星的語言、動作、歌曲等，具有和明星相似的才藝，如“山寨劉翔”劉暢、“山寨周華健”周財鋒、“山寨周杰倫”周展翅、“山寨李宇春”李玉春等。山寨明星以其形似的外表和價格低廉的出場費，受到大眾和商家的歡迎。
（3）“山寨節目”
山寨節目主要是指模仿或借鑒其它流行名牌節目的形式而創造的吸引觀眾的節目形態，如山寨春晚、山寨劇、山寨模仿秀等。有些山寨節目主要是指模仿的痕跡太多，缺乏創新；而有的山寨節目主要是指明顯的帶有幽默諷刺的意味，對現實進行的暗諷，帶有惡搞的成分。《一個饅頭引發的血案》被譽為山寨節目的開拓者。每當一個新事物出現，都會伴隨其惡搞作品的出現，如山寨《畫皮》、《劍蝶》，山寨搜索引擎“baigoohoo”等。
（4）“山寨”
“山寨”上升為一種文化現象，主要指草根文化或底層文化。山寨文化應該是指“普通民眾運用智慧模仿或者創新或者制作出緊跟時下流行的高科技或者高規格的生活產品的綜合，是普通民眾運用智慧在生活中自我競爭、自我創作以及產生成果的一種從精神到物質的文化再現。”…而現在社會流行一般意義上的“山寨文化”卻是指代憑借惡搞、模仿、剽竊、假冒等手段，在低端消費群體和地方保護主義下存在的反主流的文化現象，成為了模仿、低端、盜版等代名詞，被賦予了挑戰文化霸權、消解各種強權的含義。
2．“山寨”流行的原因
應該說山寨的流行有其內在原因。從這些“山寨”的功能上來說我們可以簡單的將山寨分為娛樂性為目的和營利性為目的兩種。娛樂性的山寨主要是指明顯帶有自娛自樂目的，以諷刺調侃的口吻進行的模仿或惡搞等，主就指山寨節目，他們一般不帶有營利目的。而營利性的山寨主要指諸多的山寨產品，其模仿品牌產品的樣式風格，贏得消費者的眼球而獲利，如山寨手機、山寨數碼相機、山寨服裝等。
（1）娛樂性的山寨流行主要是因為當今社會快節奏的生活方式的影響，人們的生存壓力增大，各種山寨節目作為人們緩解壓力的一種方式；同時大眾傳媒的推動，造就了山寨流行的浪潮。比如許多人對社會壓力下生存的宣泄或者在現有條件下其某種需求不能得到社會的滿足，往往要通過一定的渠道表達需求表達。山寨節目中的惡搞，就是人們對現實中的丑惡、荒唐、無知、不義、乏味現象的不滿，用其憤世嫉俗和玩世不恭的言行來表達對真善美的強烈渴望。山寨《百家講壇》也是對自己現實能力的表達。當然也有人提出，現行的“山寨”也是希望徹底顛覆傳統行業潛規則，建立一種新的文化價值秩序。
�。�2）營利性的山寨流行，主要是商家經濟利益的驅使和受眾需求的影響。山寨作為一種新的形態被人們認可和接受，正迎合了當今價值接受多元化的復雜背景下人們的新奇觀、從眾觀和欲望觀等心態，其表現形態的復雜性、多樣性、差異性、獨特性等特征滿足了廣大消費者的個性需求，是我國經濟發展的產物。一方面是小生產上知識產權觀念單薄，在經濟利益的驅使下通過模仿直接生產產品；另一方面消費者消費需求上對品牌的要求很高，但經濟能力的限制，使其追求產品價格低廉、外觀設計與品牌相差不大的產品，而品牌生產商知識產權維權觀念意識不夠，知識產權的重要性尚未引起普遍重視，而且品牌產品缺乏創新力度，價位偏高。這為山寨造就了巨大的生存發展的空間。
二、“山寨”的探析
“今天你山寨了嗎”，轉瞬之間，山寨成了流行的問候語，頗受爭議的山寨依傍著它的載體成名成了普通大眾生活中的一部分�！吧秸@個名詞被到大街小巷，網絡及各大報刊媒體間，隨處可見，隱隱形成一種表達方式，被社會所接納、引用�！�。然而山寨的廣泛流行卻與社會現行法律不斷沖突，游走在法律邊緣的山寨何去何從呢？
1．“山寨”與知識產權
（1）著作權
山寨對的侵犯主要是山寨節目。山寨節目采用復制、模仿、借鑒形成的新作品樣式或對原作的反諷惡搞。如《一個饅頭引發的血案》就侵犯了原作《無極》著作權人的保護作品完整權和復制權。而《劇來風之情系小青島》很明顯是來源于《喜劇之王》，其在作品內容與形式上都與原作有很大的相似的地方，可以認作是對原作品修改權、保護作品完整權、復制權和改編權的侵犯。而很多山寨歌手參加各地的大大小小的演唱會，很多則是對歌曲著作權的侵犯。還有諸多的山寨選秀節目很明顯是對創意的侵權，我們可以是具體情況而分析。當然對一些非營利性的山寨節目在現有著作權的規定下還很難界定其侵權的行為，需要著作權法的進一步完善。
�。�2）商標權
第七章第52條規定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的屬于侵犯注冊商標專用權；《商標法實施條例》第七章50條規定，在同～種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的屬于侵犯注冊商標專用權的行為。諸如“NOKLA”、“SAMSANG”、“Anycoll”等皆都是對諾基亞、三星等手機品牌商標權的侵犯，極易誤導消費者，并損害品牌廠商的利益。由于在產品包裝、商標上出現了普通消費者不易識別的克隆現象，全球最大的稱猴桃生產銷售商，新西蘭澤斯普瑞集團有限公司，將南通西樹果品貿易有限公司推上被告席。上海市第一中級法院對該案一決：判處西樹公司停止侵權，賠償損失30萬元。在該案中，南通西樹公司使用的“Znishio及圖形”“Nnishio及圖形”標識被法院認定侵犯了原告使用的“zesPri及太陽光芒圖形”注冊商標。
�。�3）專利權
第11條規定，外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。山寨產品，一般在未經許可的情況下，模仿適用知名品牌的外觀設計，其樣式、顏色、外觀等主體部分與品牌產品的主體相同或近似，無疑造成對品牌產品的外觀設計專利的侵犯。
（4）反不正當競爭法
《反不正當競爭法》第5條規定，擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相？昆淆，使購買者誤認為是該知名商品屬于不正當競爭行為。無論是山寨產品還是山寨明星，其行為給真正品牌商家的無疑造成巨大的損害，侵占了，擾亂了市場秩序，侵害了消費者的利益。而部分商家也利用山寨行為惡搞競爭對手，造成競爭對手形象的損害也是一種不正當競爭行為。曾經引起巨大爭議的兩部作品《移動惡搞聯通》和《聯通惡搞移動》均是一種不正當競爭行為，當然我們又很難去尋找其真實的“導演”。
2．“山寨”與
（1）肖像權
民法通則第100條規定，公民享有肖像權，未經本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像權。人人都有肖像權，明星有，普通人也有，所以一般認為拿自己的肖像做廣告不會設計違法。畢竟長相外貌是天生的，“山寨明星”們也沒有刻意的去使用明星的姓名和肖像，他們依靠的是自己長相的優勢。但“雖然相貌是天生的，姓名也是父母取的，但是如果利用“長得像”這種優勢，并刻意模仿原版明星的形象或招牌動作來欺騙消費者，獲取非法利益，就有違法的嫌疑�！�
�。�2）個人形象權
“形象權足指人們對自己的身份進行商業性使用的權利。其中的身份，包括人的姓名、肖像等等。其中的使用，包括自己的商業性使用和許可他人的商業性使用。未經許可而商業性地使用他人的身份，就是對他人形象權的侵犯。”一般明星都有其特定的招牌符號形象表明其個人身份，如眼神、動作、穿著、發行等。“山寨明星”利用其長相優勢并通過外在表現與明星保持一致，在各種廣告行為中實質上是利用了明星們的個人形象，構成了明星個人形象權的侵犯，很可能誤導消費者。
3．“山寨”與
我國《憲法》第35條規定中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由�；凇稇椃ā穼ψ杂傻囊幎�，有學者提出了關于“山寨”是平民的訴求，是網絡下自由的表達方式，比如惡搞行為、山寨節目行為。
從《憲法》規定來看，憲法自然賦予公民的基本權利。但單方面夸大憲法的自由，將自由放在首要地位，是一種片面錯誤的主張，畢竟憲法的自由權不是無限度的，過分行使將破壞他人的合法權利。民法、知識產權法等對權利人人身權和財產權以及表演者表演形象權的保護恰恰是對憲法自由精神原則的維護。如果說山寨行為對自由權的行使的話，那么其行為應在不破壞他人合法利益的前提下。部分專家和網友也提出自己的擔憂，如果山寨行為一概被被認定為侵權，將會扼殺大量這類存在價值很高的作品的生存，同時使在未來發展中占主導地位的網絡言論自由表達的空間受到壓制。這種擔憂是合理的。但我們必須看到《憲法》維護正義的精神原則所在，任何的自由方式的存在必須在法律允許的范圍內，必須以保證他人的合法利益不受侵犯的前提下行使，否則個人也無法得到真正的自由空間。
三、“山寨”。路在何方
“山寨文化在其發展過程中受到了兩種主要力量的驅動，一種是商業利益，一種是草根精神。山寨現象最初就是主要是受到商業利益的驅使，旋即演變成一種非主流的草根精神宣揚的�！鄙秸云湮锩纼r廉，廣受大眾歡迎，加上其對品牌的沖擊，證明山寨絕不是簡單的模仿，更是一定意義上的超越和創新。有人將山寨比喻成刺激市場不可或缺的一條“鲇魚”一點不為過，我們已經切實的感受到品牌產品的降價風潮。山寨的流行，在一定層面上促進了市場的繁榮，雖在做工上與品牌相比還顯得粗糙，但有的“山寨”卻也不乏創新，有些甚至是高度創新。山寨不等于創新，山寨也不能簡單的等于盜版和克隆，山寨也有其兩面性。山寨確實存在對于品牌的模仿、抄襲，其行為也確實為法律所不容，但山寨的創新也同樣不容忽視。事實證明，山寨的市場越來越大，甚至某些山寨自身也成了公認的消費品牌，獲得消費者的好評和青睞，這恰恰說明山寨有著自己獨特的生命力。
1．山寨品牌低廉的價位、俱全的功能、高效的等，沖擊著品牌商家的生存空間，許多品牌出現虧損，有的甚者開始加入到“山寨”的行列。山寨橫行，在更廣的層面上說明了許多品牌廠商的知識產權的保護力度不夠，缺乏必要的創新能力來抵制山寨品牌的沖擊，缺乏更多的營銷戰略，很難迎合大眾的消費需求。
品牌商家應該加強自己知識產權的保護力度，不斷的加強創新能力，同時加強市場的調研，生產更多的樣式、功能俱佳的價格低廉的品牌迎合市場的需求，畢竟品牌就是優勢，其品牌的售后服務還是贏得消費者青睞的重要因素。
2．“山寨產品”，當前層面上已經得到了大眾的認可，其要做的應該加強自己的內功，如繼續加強對市場需求的把握，加強產品質量研發，擴大營銷渠道的整合，并建立完善的售后服務系統等，利用自己的優勢擴大市場后，建立自己的品牌形象優勢，使自己走向正統，山寨本身并不是一味的剽竊、模仿，它也有自己的創新，如果一味的抄襲、盜版，山寨也將失去自己的市場。“山寨明星”本身雖然不會構成肖像侵權，但假設模仿的目的是為了混淆誤導公眾來營利，則會構成消費欺詐和不正當競爭。如果商家在宣傳的時候，能夠明示出來“此明星非彼明星”，則有可能規避這方面風險。“山寨節目”必須有自己的底線，如對紅色經典的惡搞、對人民幣的惡搞、對性的惡搞等，都越過了和法律的底線，這是法律所不允許的。
3．“山寨”是一種新生事物，在法律上還存在諸多的盲區。如果以現行法律和行規去衡量山寨，去管理約束山寨，“問題重重”、“劣跡斑斑”的山寨必將走向滅亡。對“山寨產品”、“山寨節目”、“山寨”應該區別對待，更不應該一刀切一棍子打死。畢竟有的山寨屬于自娛自樂，非營利，不涉及侵權，而且還具有巨大的創新性。對于侵犯他人合法權益來獲取利益或商業目的的應當堅決抵制和打擊；如果只是形式上模仿、并無實質的侵權，或多少有些搞笑的“山寨節目”，則可以通過法律的約束力引導其健康發展。山寨的法律侵權行為，要看“山寨”行為與原作的關系，具體包括使用程度、使用目的、使用方式、最終效果等。比如，小范圍的自娛自樂行為，非營利性，明顯區別于原作，不傷害原作的利益，不影響原作市場份額等，一般來講是不構成侵權。“作為一種自由的底層文化，“山寨文化”是非正統文化釋放能量的方式，它對于主流文化起到了一定程度的制衡作用，有利于主流文化在競爭與借鑒中求發展�！鞍偌覡庿Q”才會釀造“百花齊放”的盛世。
我國長期對知識產權保護滯后，國內立法相對的缺乏。尤其在加入WTO后，我國面臨越來越多的知識產權案件，如何通過法律移植盡快完善我國的立法，如何使我國的各項法律制度與WTO的各項規制接軌都成為我們所要研究的主要內容。昨天還令人嗤之以鼻的“山寨”，今天卻站在了正統、主流或精英對立面上，在面對殘酷的市場經濟競爭中，涉及尚未解禁的領對于流行的“山寨”，法律層面的規范上應該脫離“擦邊球”的生存之道，采取求真務實的態度，積極研究應對策略，既要研究制定措施盡量規避其違法行為上“惡”的一面，又要充分利用并鼓勵其創新的“善”的一面，維護其在勇于創新精神上的積極性，讓山寨成為豐富市場經濟發展中真正的合法的因素。山寨有其產生、發展和流行的社會、的原因，作為主流社會、經濟、文化、生活的一種補充形式，山寨無疑讓我們站在更高的歷史文化高度上去審視我們所處的，引發我們思考。
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