淺談軟法國內化的演變及其存在的問題
【摘要】當今羅豪才教授關于軟法的開拓性研究很有影響。通過對軟法國內化演變的追溯，可以發現軟法理論的特點在于強調軟法的實效性。軟法論者以能否運用國家強制力保障實施這一標準，將擴展后的法范疇劃分為軟法和硬法，其實質是從保證法實效實現的要素角度對法進行的一種新的劃分。但這種劃分造成了保證法實效實現中的二要素——認同與強制的機械分離，特別是在軟法的觸角從社會法領域延伸至國家法并導致國家法領域“一分為二”之后，更引發了軟法理論與既有的國家法理論之間的沖突。同時，在目前我國法治環境質量不夠好的情況下，不適當地提倡軟法會加劇“硬法不硬、軟法不軟”情況的發生，這對我國法治進步容易產生始料未及的負面影響。因此如何真正推進法治，包括真正實現“軟法之治”，是目前軟法研究中首先繞不過去的重要問題。
【關鍵詞】軟法;硬法;認同;強制;國家法
【寫作年份】2013年
【正文】
前言
近年來，羅豪才教授對我國法學研究做出了諸多杰出貢獻，其中對國內法理論的貢獻除了他倡導人權保障理論、司法審查理論以及行政法的“平衡論”之外，就是他的“軟法”理論。他的軟法理論成果最集中反映在他和宋功德合著的《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》(法律出版社出版，以下簡稱《軟法亦法》)一書中，影響最大。遺憾的是，“軟法亦法”理論迄今很少受到批評，或者說，除了羅豪才教授和他的弟子們不斷推進他們的研究之外，很少引起法學界，尤其是法理學界的響應。羅豪才教授自己也說過：“由于缺乏有力的理論支撐與學術批評，軟法之治之推動法治目標實現方面顯得不確定和不穩定。”[1] 因此，除了對這一有重大影響的觀點表示尊重之外，筆者認為還需要對這一重要觀點進行必要的商榷和補充。這樣做，乃是為了使這一理論更加完整、更加令人信服。
正如羅豪才教授在《通過軟法的治理》一文的開頭所說：“盡管準確地追根溯源很難，人們對于‘軟法’的初次使用或許會有爭論，但是毫無疑問這一術語最先是在國際法領域中出現的。”[2] 軟法通常是指國際法主體間達成的非嚴格意義上的國際法的協議，包括非條約義務 ( non - treaty obligations)、國際組織決議等。“軟法”這一術語后來又用于描述歐盟的一些類法律文件，如：行為規范 ( codes of conduct)、指針( guidelines)、溝通交流 ( communications) 等。現在加拿大、美國、澳大利亞等國的法律書刊中也日益受到關注。“軟法”有多種表達形式，諸如“自我規制”、“志愿規制”、“合作規制”、“準規制”等。
在此，關于“軟法”的稱謂我們先表示一點意見。軟法是對“Soft law”的一種翻譯，但是“soft”作為形容詞可以翻譯為“柔軟的、柔和的、溫和的”，在筆者看來，“柔”才是“soft”的核心意思，不知倡導軟法的學者在翻譯“Soft law”的時候為何不用“柔法”。也許是考慮到在國內的法學著作中，軟法一詞已早有人用之，而“柔法”卻少有出現。然而，軟法學者倡導的軟法，其內涵與早先人們關于軟法的習慣用法已大相逕庭。軟法最初的習慣用法是指那些本應具有法律實施效力的法律在現實中沒有充分發揮其法律效力，例如，有的文章稱國內有些法的實施效果極差，因此可以稱之為“軟法”、甚至稱之為“豆腐法”，可見，“軟法”的用法是突出其實效性差，需要國家加強其實效性，相應地“硬法”或者“剛法”則是強調其實效性強，實施效果好。但是現在軟法論者所指的軟法是指那些具有實效性，但是卻不需要國家強制力保障實施的規范。軟法理論最先遭受的誤解，可能就是源于“軟法”一詞在用法上的偏差。也許軟法論者認為用詞不重要，重要的是在于軟法所表述的對象，但是從修辭學上來說，一個理論被他人接受的程度以及其傳播的廣度與其稱謂還是有莫大的關聯。可能軟法論者最初的目的，就是想借助軟法新舊用法的差異性，引發學界對軟法的關注、思考和討論，最終使所有人的關注點從詞語本身過度到詞語所要真正表達的對象上來。在這里，我們先表示這點異議。但為了有利于展開討論，我們仍然在本文中使用“軟法”一詞。
近年來，我國的軟法論者除了延續軟法在國際法領域中的適用之外，更多嘗試著軟法概念的國內化適用問題，即賦予軟法概念新的內涵和外延，以提供分析國內法治建設的新路徑。軟法概念的國內化適用，首先涉及軟法內涵外延的重構，北大軟法中心的學者們為此做出了很大的努力，并出版了相關著作。本文僅通過分析軟法概念國內化演化的過程以及對“軟法亦法”主要觀點的分析，側重從保證法實效實現的要素角度出發，揭示出目前軟法理論與既有的國家法理論與制度之間的沖突，以及目前情況下不適當地強調軟法的作用可能給法治建設帶來的負面效果，以期待該理論的研究能更加全面、更加完善。
一、軟法概念國內化的演化
(一)法范圍由國家法向社會法的擴張——以約束力為根據
國內學者早期引用的軟法概念是西方學者弗朗西斯。施尼德 ( Francis Snyder) 對軟法的經典性描述，即軟法是“原則上沒有法律約束力，但是卻有實際效力的行為規則。” [3]從這一界定出發，我們可以得出軟法論者最初所述的軟法具有以下三個特征：首先，軟法屬于行為規則的一種;其次，軟法是不具有法律約束力的行為規則;最后，沒有法律約束力的行為規則仍具有實際效力。我們可以從這一軟法的經典敘述中看出，“實際效力”或“實際約束力”是軟法被稱之為法的根本特征。
觀察上述定義下的軟法，顯然其參照物是傳統法律，在我國學者的論述中主要是指“國家法”，如有學者認為“軟法”是缺乏“國家法”的拘束力，但卻意圖產生一定規范效果的成文規范。[4] 這里需要注意的是，傳統法律的基本含義是其有法律效力的，沒有法律效力的規則當然不能稱之為法律，然而軟法學者則提出有“法律效力”還是有“實際約束力”作為區別法與非法的主要標準，即一部分法可以沒有法律效力，只要其具有“實際約束力”。也有些學者使用“硬法”作為軟法的參照物，但是，他們所指稱的“硬法”，究其實質內涵而言，是“國家法”的同義詞。如有學者認為“硬法(Hard Law) 指正式的法律規范體系，在中國，即是指法律、行政法規、地方性法規以及自治條例和單行條例、規章。它們具有‘國家法’的基本特征：由享有立法權的國家機關制定，作為人們的共同行為準則，以國家強制力保證其實施;軟法 ( Soft Law) 指不屬于上述傳統法范疇的規則體系。 后來的軟法學者大多認為軟法的外延還應該包括”法律、法規、規章中沒有明確法律責任的條款(硬法中的軟法)“ ，從”硬法中的軟法“這一表述中我們可以發現這種轉化的過程，但我們認為作為一個對稱的概念，硬法和軟法應該是界限清晰、互不包含的，之所以出現這種表述，主要在于學者們常常在國家法的同義語上使用”硬法“。
軟法概念以實際約束力(實際效力)而不是法律效力為根據，以國家法為參照物，實現了范圍上的擴張，有的學者甚至認為軟法的外延既包括政策、章程、內部通知、指導性規則、官場潛規則，又包括那些“沒有法律約束力，但有實際效力”的道德、倫理、風俗、習慣等社會行為規則。這樣來看，“軟法”是一個非常寬泛的概念，而且，不同學者對軟法的范圍持有不同的觀點，以至使法與非法之間的邊界趨于模糊。當然許多軟法論者認為，即使經過重新界定的軟法，社會法規范仍是其主要部分，但什么是“社會法”，則亟需解釋清楚。正如羅豪才教授自己在《軟法亦法》一書中對軟法的總結：“軟法規范，指的是不能運用國家強制力保證實施的法規范(內涵)，它們由部分的國家法規范與全部的社會法規范共同構成。(外延)” 由此可見，以約束力為依據對法范圍的擴張，為軟法論證提供了素材支撐。同時，也使得軟法研究遵循著實效性這一核心，“實際約束力”成為軟法的最基本特征。
(二)法概念的修正——由國家意志向公共意志的轉變
在法范圍由國家法向社會法大幅度跨越的同時，軟法論者迅速面臨一些批評，這些批評中最簡潔有力的是“軟法非法”的觀點，即軟法只是一種社會規范，不屬于法的范疇。對此，軟法論者如果僅以約束力的軟硬來進行回應，似無法達到真正回應的效果。為此，軟法論者提出了三種解決方案：第一，認為可以采用類似于軟法規范那樣的稱謂，換另外一個概念有助于消除軟法可能帶來的誤解。第二，重新定義法概念，不把原來的“法律約束力”及其相關理論作為重新解釋法律的標志性特征之一，從而將軟法包括在法之內。第三，雖然采用軟法的稱謂，但主要在經驗意義上使用，而不把它作為一個分析概念。[8] 我們認為，這三種解決方案都沒有從根本上解決問題，而只是采取了回避的態度。
《軟法亦法》一書曾正面回應了“軟法非法”的質疑，并圍繞著“軟法亦法”中心論點進行了全面的論證。首先，該書對陷入困境之中的國家——控制法范式進行批評。這種范式將國家當作法制化的唯一軸心，強調法規范的國家性、法邏輯的對抗性和法秩序的強制性。其次，反思和修正了“法”概念的傳統定義。針對國家——控制法范式中法定義的“體現國家意志、由國家制定或認可、依靠國家強制力保證實施”三個方面，對照公共治理的需要對其作相應修正。其中，就法所體現的公意而言，將其由國家意志拓展為公共意志，包括政治組織和社會共同體的意志;就法的形式方式而言，將國家認可由直接認可和明示拓展至間接認可和默示;就法的實施方式而言，將依靠國家強制力保證實施修正為依靠公共強制力(包括國家強制力與社會強制力)與自愿服從兩種類型。經過這種修正，法概念被描述為“法是體現公共意志的、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規范體系”。顯然，軟法亦法中的“法”，指的乃是這種經過修正的“法”，而非傳統的法概念。值得注意的是，上述表述中的“自愿服從”和“自律機制”有把法的范圍無限擴大化的嫌疑，所謂法的“實際約束力”已經擴大無邊。
按照軟法論者經典的解釋，法的范圍至少包括：一是體現國家意志的國家立法，諸如法律、法規、規章等，立法、司法、行政、地方解釋，以及國家批準的國家條約、條例等;二是國家機關制定的體現國家意志的立法性、行政性、司法性規范性文件。既包括指向外部公共關系的規范，也包括基于層級管理的內部自律規范;三是國家之外的其他公共自治組織創制的自律規范，包括自治章程、技術標準以及其他自治性規范。這種公共組織主要包括政治性組織和社會性組織兩類，后者又包括區域性自治組織和行業性社團兩種。因此，在軟法論者看來，規范、規則就是法，或者說“法即規范”、“法即規則”，這就大大擴展了法的外延。
(三)軟法與硬法的分界——以能否運用國家強制力保障實施為標準
前已論及，經過法概念的修正，軟法所指的規范也都納入了法概念的涵蓋之下，使得軟硬法的區分不能再以“是否具有法律約束力”為標準，而是按照能否運用國家強制力保證實施這個標準分為兩類：一類是硬法規范，他們是指能夠運用國家強制力保證實施的法規范，他們屬于國家法;另一類是軟法規范，指的是不能運用國家強制力保證實施的法規范(內涵)，它們由部分的國家法規范與全部的社會法規范共同構成(外延)。
歸納“軟法亦法”論的意見，中國的軟法體系主要由法律、法規、規章中的軟法規范，國家機關制定的規范性文件中的軟法規范，政治組織創制的自律規范和社會共同體創制的自治規范四個部分組成。其中，政治組織創制的自律規范和社會共同體創制的自治性規范全部屬于軟法規范;法律、行政法規、地方性法規、規章中存在著一定數量的軟法規范;國家機關制定的規范性文件可以有綱要、指南、決定、意見等多種表現形式，絕大多數應當是軟法規范。而中國的硬法體系，就是在重新界定后的法范圍內切除軟法后所剩下的范圍，即國家法中除軟法規范以外的法律規范，表現為法律、行政法規、地方性法規、規章和規范性文件中能夠依靠國家強制力保證實施的法律規范。
(四)小結
至此，通過追溯軟法概念國內化的演變過程，可以發現實效性是軟法的核心。西方學者弗朗西斯•;施尼德關于軟法是“有實際效力的行為規則”的論述，亦是強調軟法的實效性。也正是因為其實效性，其具備彌補規則缺失的功能，所以軟法才得以受到學者們的關注。以“能否運用國家強制力保障實施為標準”來區分軟法與硬法，其實就是從保證法規范效力轉化為實效的措施角度來對法進行的一種新的劃分。正如軟法論者所言：“能否依靠國家強制力保證實施，在國家主義法律觀的支配下，是法律規范區別于其他社會規范的基本標志;但在從國家主義法律模式向公共治理法律模式轉型的過程中，國家強制力轉換成為區分硬法與軟法的標志，在法律世界中，它從一堵將法律規范與非法律規范區分開來的‘外墻’向內挪移成法律大廈內部分開硬軟法的‘內墻’。”[13]以上，可以看作“軟法亦法”論點的精髓和靈魂，而對此則需要特別認真地鑒別和分析。
二、軟法與硬法實效性保證要素關系分析
由上述分析我們得出，軟法論者主要是以“實效性”為基本點，以實效性實現的要素為維度展開對軟法與硬法的闡釋。因此，有必要分析下傳統意義上法的實效性保障要素，并在此基礎上結合軟法論者的闡述分別找出軟法實效性的保障要素以及硬法實效性的保障要素。由此，便可以發現軟法論者所論的不足和內在矛盾。
(一)法實效性實現的保證要素——認同與強制
關于法實效性的實現要素，在法學中可謂是一個經久不衰的命題，至今仍沒有達成一致的看法。不過，在法實效性實現的眾多條件中，最基本的兩點可以歸結為：認同與強制，盡管學者們在具體表述中仍存有一些差異。
如在馬克斯•;韋伯看來，法實效性實現的條件可以歸為權威和強制，權威可能以“領袖式”、“傳統式”或“法律式”三種形態出現，但這三種權威形態的共同點都是奠基于對本身合法性的信任，表達的都是一種對權威的認同，而強制則是指一種外在強制力。之所以要將法律的規范效力轉化為實效，目的在于確立法律規范所設定的秩序。然而，秩序的維護不能僅依靠人們對權威的認同 ，因為總有人反對權威，或是對既存權威存有不信任。[14]因此，要想實現法的實效，確立法律所設定的秩序，認同和強制這兩個要素缺一不可。當然，隨著人類社會的進步和發展，對于法秩序的維護，強制要素會日益淡化，人們對法秩序的認同將日益彰顯。但是，就目前我國的法治實踐而言，法秩序的實現和維護，強制依然是一個不容輕視的因素。
而在法社會學領域，法律被認為是社會規范的特殊形式。這一由迪爾凱姆、埃里希、韋伯和蓋格爾等法社會學之父們所研究出來的基本認識，今天已經得到普遍的承認，并構成經驗研究的基礎。然而，將法律闡釋為社會規范的一種形式，又拋出了關于將法律規范同非法律規范進行區別的標志性問題。對此，主要有兩種觀點：一種為強制論，將法律與國家、國家的機關、國家制度化了的程序以及由國家所行使的法律強制聯系起來;一種是同意論——或稱認同理論，強調規范的社會接受性決定了其歸屬。對此，有學者認為，認同和強制表現了法律的兩個關鍵特征，但其自身都是不完整的，不足以對法律與非法律進行區分。單就強制理論而言，沒有任何一個國家擁有足夠的手段，使其規定的法律在市民全面反抗的情形下得以實施。同樣，單就認同理論，也不足以保證法律規范在現實生活中得以實施，總是會有或多或少的人會不認同特定規范的內容，這就需要法律強制的支持。因此，從經驗中可以概括出，對一個規范的自愿服從與強制性的服從不是相互排斥的兩個選項，而是法律效力的兩個在現實中彼此交叉、相互轉變、通過不斷變動不同的相對強度共同作用的互補要素。[15]對于這種觀點，我們表示認同，因為即使最有權勢的、最擁有強制力的國家，如果在實施法律時遭遇到民眾劇烈的反抗，它也沒有辦法實施所有的規定，而必須尋求被規范者的認同。
總之，對于法律實效的實現，無論是權威與強制，還是認同與強制，其所表達的意思是一樣的，實質上是相通的，只是學者觀察的視角不同。盡管單純的強制可以產生權威，但是這種權威無法長期維系，因此，常態分析，權威奠基于對本身合法性的信任，換個角度就是被統治者的認同。我們在建設社會主義法治國家的過程中，法律必須要有權威，但這種權威的基礎應奠基于民眾對法律的認同，這樣才符合我國人民當家作主的社會主義性質。由此，我們可以得出認同和強制是法律實效實現的兩個基本要素。現代社會是民主法治的社會，在現代社會中民眾可以不時地表明他們對政府運作狀況的認同與否，由此可見，認同因素作為基礎性因素已經先在地植入了法治之中。至于強制因素，則更多的是作為一種威懾力量而存在。然而，在軟法論者那里，將軟法與硬法的劃分標準設定為“以能否運用國家強制力保證實施”，似乎機械地割裂了認同與強制二要素在保證法的實效性實現上的共同作用。
(二)軟法實效性實現的保證措施——認同
軟法論者以“公共意志性”為視角對法概念進行重新界定后，軟法與硬法的劃分是依據二者實效性的取得以能否依靠國家強制力為標準。軟法是不能運用國家強制力保證實施的一類法規范，那么軟法是通過何種方式來實現其實效的呢?
對此，軟法論者認為，軟法反映公共性的這種特點，必然要求軟法的創制主體應當是多樣的，否則不足以全面反映各種共同體的利益訴求;軟法的制定過程應當是開放的，否則不能滿足公眾廣泛參與的需要，不足以形成協商過程;軟法的制度安排應當基于共識甚至合意，否則不能滿足其正當性需求。就此而言，如果說硬法因其國家意志的血統而自然擁有一種似乎不言自明的正當性，那么軟法制度安排則需要通過普遍認同的方式來謀取正當性。[16] 由此，可以看出軟法論者將軟法實效的保障措施集中歸結為認同，這種認同又可分為事前通過協商取得的認同，或事后通過利益誘導取得的認同。無論是事前的協商還是事后的利益誘導，都可以將軟法實施的主要方式歸結為認同，甚至包括對于軟法保障措施中的所謂“社會強制力”，因這種強制力迥然不同于國家強制力，其行使不能限制和剝奪社會團體成員的公民權利，其最嚴厲的懲罰措施表現為對于社會團體成員身份的剝奪。歸根究底而言，社會團體成員接受這種社會強制力的原因還是基于利益誘導，他完全可以為了自身更大的利益而放棄特定的成員身份，因此，社會壓力得以運行的基礎本質上是來自認同。
對此，更多軟法論者把軟法實施的基礎表述為自愿，“‘軟法’拘束力的根據主要是自愿。自愿的動機可能很不相同，如對勸說、輿論壓力、基于績效的物質或技術援助和優惠政策的回應，現實的行為需要，開明長遠的自利算計，對特定成員身份和連帶利益的珍愛，對美名令譽的期待，對惡名劣譽的恐懼和基于對等原則的公正良心，等等。”[17] 可以看出，這種認同實際上含有對于權力或利益的依賴、期待甚至恐懼，五味雜陳。在這里，筆者很自然會聯想到涉及當今社會現象中一個回避不了又值得研究的問題，那就是關于“潛規則”的問題。所謂“潛規則”是指那些與公開制度相對立，以隱蔽性、實用性、排他性、消極性為特征的非正式規則或制度，并在實際上被認同和得到實際奉行，具有很強的“社會強制力”。目前這些潛規則如網似霧，在社會生活中無所不在，無孔不入。潛規則本質上是正式制度缺位和失效的產物，它往往是以領導者意志和權威為中心、以權力高度集中的領導體制為支撐的法現象。按照軟法概念所要求的實效性，當今社會中大量存在而且由于各種原因而產生的“潛規則”就有了合法性基礎，這是軟法論者可能始料而未及的。但這卻是合乎軟法論者邏輯的必然結果。
(三)硬法實效性實現的保證措施——國家強制力
軟法論者所主張的硬法是指國家法中能夠依靠國家強制力保證實施的法規范，而在軟法這個分析工具運用于國內法之前，我們也認為國家法是依靠國家強制力保證實施的。盡管關于法律強制的理論一開始具有表達每一個法律規范都有強制的特性，但是，隨著法律的民主化進程，在法律既規定義務，也賦予權利的情況下，我們認為這種強制主要是針對整體意義上的法律而言，而非針對法律中每一條具體的法律規范。但是，由于軟法論者的創新，“國家強制力保證實施”作為區分法律與非法律的“外墻”變成法律大廈內部分開軟法與硬法的“內墻”，“國家強制力保證實施”的整體意義消失了，其內涵外延必然發生了相應變化。保證硬法實施的國家強制力，已經不是針對國家法的整體意義而言，而只是針對國家法中的一部分而言的，也就是說在同一部法律中會有一部分法律規范屬于硬法，一部分法律規范屬于軟法。
由此引發的問題是：國家法中哪一部分是硬法，是由國家強制力保證實施的;哪一部分是軟法，是不需要國家強制力保障實施的?有軟法論者認為，將國家法(包括法律、法規、規章和國家機關創制的規范性文件)對照“運用國家強制力保證實施”這個標準，可將現有法律規范分成三種“保證”程度不同的法規范：一是“全保證”性的。這主要是禁為和當為條款。對這些條款的違反，亦即，違法行為會導致違法者“存量”權益的減少，而合法行為既不會改變“存量”權益，也不會產生“增量”。二是“不保證”性的。此類法規范的邏輯結構不完整，假定、行為模式、法律后果不會同時具備。它要么是一種宣示性條款;或者是通過對一種社會事實的確認從而使之變為一種法律事實;或者是一種任意性條款，但是，沒有規定肯定或者否定的法律后果。對相關主體的權益不會產生“存量”和“增量”影響。三是“半保證”性的。它介于“全保證”性與“不保證”性之間的法律規范，此類法律規范的邏輯結構雖有可能完整，同時具備假定、行為模式和法律后果三個部分，國家在法律中明確表達了其希望當事人為或者不為某種行為的意愿，并規定了符合法律規定的肯定性法律后果，但并未規定違背國家意愿所要承擔的否定性法律后果。違反此類法律規范不會導致“存量”利益的減少，遵守此類規范會獲得“增量”權益，此類條款多屬于獎勵性條款。其中，“全保證”性規范屬于標準的硬法，“不保證”性規范屬于標準的軟法，所謂的“半保證”性規范更多的屬于任意性規范，故而也可以將其歸入軟法范疇。[18]由此可以看出，在軟法論者那里，區分硬法的國家強制力是針對每一條具體的法律規范而言的，主要表現為國家法律中禁為和當為條款，將這些能夠具體運用國家強制力的法律規范集合在一起，就是硬法。不管是三種情況的區分，還是兩種情況的區分，國家法被區分為硬法與軟法之后會在實踐中產生許多意想不到的麻煩，人們會自然而然地考慮每一條規范是硬規范還是軟規范，并且采取相對應的態度去區別對待。筆者尤其注意到：與此相關聯并值得關注的是我國憲法中大部分條文是宣示性條文，并不直接禁止某些行為，而是正面提倡和鼓勵某些行為，尤其是憲法各具體條款往往并不規定違背條款直接需要承擔的具體法律責任和清晰的否定性法律后果。如果按照軟法論者的觀點，憲法豈不將成為一部很典型的軟法?!這可能是回避不了的問題。
盡管軟法論者一再強調這里所指的“國家強制力必須是一種合法有效的暴力，是一種國家機關依法(在中國，這里的法是指《立法法》所規定的法律、法規、規章，且遵循法律保留和法律優先原則)獲得授權行使的國家暴力。”[19]但是，矛盾的地方恰在于，國家強制力作為區分軟法與硬法的標準，其本身的合法性、有效性與否卻要依據于國家法律的授權。那么，授予國家強制力的法律規范是歸屬于硬法還是軟法，判斷其歸屬所依據的國家強制力標準是來自于自身的授權還是其他法律規范的授權?這也是需要進一步深究的問題。
我們最大的擔憂是：如果將這種分析方法用于國家根本大法憲法，其結論可能會導致始料不及的荒謬結果;用在其他法律、法規身上，也會出現割裂條款、規范之間關系，削弱整個法律、法規實施效果的問題。顯然，軟法論者在擴大了軟法的范圍，抬高了軟法作用的同時，對傳統法的理論和制度已造成了不小的沖擊。
三、現有軟法理論對國家法理論與制度的沖擊
以羅豪才教授為代表的軟法論者具有國際視野和開拓性思維，他們發現的軟法現象應該說是一種實實在在的法現象，法律規范中確有一種依靠強制力程度不盡相同的情況，當然我們并不同意可以截然劃分為硬法和軟法兩類法;同時，軟法論者力圖理論創新，開始進行法的傳統劃分方法之外的新的劃分，他們是在國家法之外承認社會法的存在，并把法的外延開展，在此基礎上試圖進行軟法與硬法的劃分;再者，軟法論者認為軟法理論的提出主要是有利于社會管理創新，實現社會管理主體的多元化、社會管理手段的多元化、法律手段的多樣化(軟硬兼施、剛柔相濟等等)等等，因此，筆者認為作為一種探索確實是值得贊許的。早在30多年前，筆者在《法的概念外延擴展的理論意義》一文中就指出：“不能把法僅僅理解為階級社會特有的社會現象，而理解為更廣泛的與人類社會生活不可分離的社會現象，凡是由社會公共權力認可并制定并保證其普遍遵守的社會行為規范都是法，它是維護社會經濟基礎和社會秩序的必不可少的工具。”[20] 我們還注意到，不斷有學者也進行著這樣的探索，例如，米健教授曾撰文指出：“法歸根結底是體現社會利益并由社會力量保障實施的，調整人們之間一定社會關系的行為規范”[21]可見，對于法的外延擴展筆者很早就持肯定態度，特別是關于國家法與社會法或者民間法的關系等問題持肯定態度，然而，筆者當時探索的著眼點在于探討法律在今后歷史長河中的演變，在于探索社會法存在和發展的可能性，在于探索制定和認可法的產生的主體范圍可能呈現擴大趨勢，而沒有考慮到當下法存在硬法和軟法的區分。顯然，硬法與軟法的探索主要著眼于當下，著眼于當今的現實，而且把硬法和軟法作為對當前中國實在法的最基本區分。筆者深深感到疑惑的是：當今條件下對現行法采用硬法與軟法的區分是否必要、是否科學、是否得當，正如有的學者所指出的，法學研究的視野擴展到軟法時，真正能引起我們注意的不應該是一個新術語的誕生和爭議，而是要更加更關注法律背后所代表的知識傳統和社會現象。對軟法這一概念的界定，有可能成為法學研究的新靶子，導致學科的紊亂和理論爭鳴的烽煙四起。[22]這種擔心并非多余。我們認為：軟法概念的提出除了軟法論者充分闡述的積極意義之外，在目前很有可能產生意想不到或估計不足的消極影響，特別是在我國剛剛提出建設法治的最初階段，在社會上各種規則良莠不齊，多如牛毛，且形式、界限、層次、程序、實效等都沒有廓清的情況下，在長官意志仍大行其道、“潛規則”極其盛行等情況下，其消極作用可能遠勝于積極作用，這是不能不加以預警的。
(一)對軟法不適當的提倡可能會消解硬法的正當性
硬法所指的法規范被限定在國家法范圍內，根據現代民主社會的普遍要求以及我國人民當家作主的社會主義性質，我國的法律在本質上都應體現人民意志。同時，國家法律的制定遵循著法定的權限和程序，以保證人民意志的傳達。作為人民意志間接傳達的人大立法在我國法律位階中是除了憲法以外的最高法律，而下位階的法律不能違背人大所制定的法律，從而保證了人民意志的貫徹。在我們看來，整個國家法都應該是“硬法”，在整體上都需要國家強制力保障其實施。即使按照軟法論者所認為的國家法中只有部分是硬法，那么這些硬法的實施也需要公民的認同和服從。因為硬法的產生途徑決定了它事先獲得了人民的認可，至少是大部分民眾的認可。即使是那些少數不認可硬法內容的人們，在遵循正當的立法程序之后，他們也沒有權利對通過的硬法加以違抗。這里包含兩層意思，一是從實體角度來說，硬法的制定需獲得大部分民眾的認可，反映了他們的意志，從而使得硬法在內容上獲得正當性;一是從程序角度來說，對于那些不認可硬法規范內容的民眾，在遵循了同樣的立法程序，保證了立法程序的正當之后，對于立法內容和要求他們也應該是服從和遵守的，這是硬法在程序上獲得的正當性。因此，把硬法與軟法的區別放在強制與認同的機械分割上，就會忽視了硬法也必須有認同的重要因素，因為硬法的制定本身就事先明確地保證了認同的要素，脫離事先的認同，一味強調事后的強制力保障，就可能會消解硬法的正當性，使人感覺硬法之“硬”就是依賴它的強制性。這種錯覺對于民眾正確法治意識的培養以及執法人員的民主執法意識的養成顯然都是極為不利的，因而對于整個法治社會的建設是不利的。
(二)對軟法不適當的提倡會給法治建設造成負面影響
關于法治的含義，人們習慣于引用亞里士多德的經典論述：“已成立的法律得到普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。”[23]顯然，在軟法論者那里，軟法的積極作用就是軟法之治，軟法能對硬法起到補充作用，甚至起到硬法不能起或起不到的作用。他們認為：軟法對硬法的功能表現在規則的填補上，在那些硬法不能，不愿或是條件不成熟的地方，需要先以軟法加以填補。如果僅僅從社會法的角度來論述軟法，倒也無可厚非，只是表述的方式不同而已。但是，事情未必像軟法論者那樣一廂情愿，因為現有的軟法理論以“能否依靠國家強制力”保證實施，將軟法的觸角從社會法領域延伸到了國家法領域，使得國家法分割成部分軟法和部分硬法，這就完全可能使得民眾對國家法的整體敬畏，變成了僅對硬法的敬畏。我們之所以強調法實施需要認同和強制二要素的結合，是因為任何單獨的一個要素都不能保證法的規范效力轉化為實效。如果國家法律中有部分是軟法，那么不認同這些法律的人完全可以不遵守，從而損害了國家法的整體實施效果，顯然，這也不是軟法論者的初衷。然而，這種對國家法的區分，結合我國目前實際的法制狀況，其對國家法的整體實施效果可能危害更大。2011年兩會期間，全國人大常委會委員長吳邦國宣布我國社會主義法律體系基本形成，可以視為我國法治建設階段性任務的勝利，但是這并不意味著我國法治建設的終極性任務的完成，恰恰相反，需要完成的工作很多、很艱巨，例如，目前許多基本法律和法律基于立法技術等原因，使得一些法律的責任設置和追究程序遠遠沒有到位，即使安排了的也不盡合理，從而使得本應具有國家強制力保障的法規范在形式上似乎呈現為“軟法規范”。軟法理論，為民眾選擇性地遵守國家法提供了思路，而其看得見的效果則立竿見影地會消解目前國家法的整體實施效果，這不是危言聳聽。同時，對特定法規范究竟歸屬于硬法還是軟法的糾紛也會隨之增加，在司法和行政執法實踐方面也會帶來意想不到的消極效果。我們的擔心是，我國的國家法目前還因為種種原因得不到很好的實施，如果提倡國家法中還有“軟法”的存在，恐怕在實踐中會產生許多問題;再進一步說，硬法法治尚未實現，更遑論“軟法法治”。尤其值得擔心的是前文提到的“潛規則”在中國還很有市場，它們具有“軟法”的根本特征，即具有實際約束力，其對于法治秩序的破壞，對于民主政治、市場經濟所起的負面作用是很大的。只要仔細看看我國各部門、各領域可以說軟法叢生、良莠不齊，往往為官僚主義者、濫用權力者所濫用，他們把軟法，包括潛規則抓在手中，甚至比硬法的實施還賣力，下級機關或者普通民眾深受其害、苦不堪言。軟法論者其實也注意到了軟法功能的復雜性問題。他們意識到：當下的軟法是一把雙刃劍，因為“它一方面呈現出推動法治目標全面實現的正面效應，另一方面卻不時暴露出與法治精神南轅北轍的致命缺陷。”[24]我們所最不愿意看到的是：軟法論者的良好初衷可能會與實際效果背離，種下的期望與實際收獲背離，其實際效果主要不是推進法治，而是助長人治。
(三)軟法的不適當提倡還存在先天的缺陷——判定軟法與硬法的權威主體不明
軟法理論有諸多缺陷，這里主要討論兩個問題：一是國家法外的所謂“社會法”軟法規范，其范圍和界限如何確定?軟法與道德、禮節、習慣等其他社會規范之間的界線如何清晰化?二是如何確定國家法內部的硬法與軟法之間的界線?判定規范的硬法性質與軟法性質的權威主體是誰?以上兩個問題實際上是一個問題，即硬法與軟法清晰的界線究竟在哪里?盡管軟法與硬法在理論上可以以是否“依靠國家強制力保證實施”， 是否“體現了更高的法律效力”，是否“體現了更高的公共意志”等標準來進行辨別。但因為軟法與硬法的劃分是著眼于整個法規范體系，不能限定于某個具體的規范文本;同時，作為區分標準的國家強制力還必須是一種合法的強制力，也就是說，那些規定能用國家強制力保證實施的法規范，如果其實質上無權或者無正當性地使用國家強制力，那么該規范在實質上可能仍然可以劃入軟法規范;再加上在實然的法律制度中，下位階法規范對上位階法規范的重復，使得從人大制定的法律到社會共同體的自治規范都實際表現為硬法。上述三點的結合就使得實際生活中區分軟法與硬法存在嚴重的障礙，會存在硬法與軟法的中間地帶或者灰色地帶，甚至帶來法內與法外之間界線的模糊。由此產生的問題是，判定法內與法外的權威主體是誰?判定軟法與硬法區分的權威主體是誰?特別是那種違法使用國家強制力保證實施其軟法規范的情況會滋生出來，帶來問題會更多，這并不是我們的臆想。在現實中，明明是軟法論者明確認定的軟法規范卻因為長官意志或者利益糾葛，常常以嚇人的強制手段或者強烈的威脅利誘手段使公民被迫就范，這樣的例子俯拾皆是、不勝枚舉。因此如果導致硬法不硬、軟法不軟、甚至憲法也不硬的情景，則是我們最不希望看到的結果，然而在當今中國法治基礎還十分薄弱的情況下其出現概率是很高的。
很明顯，如果軟、硬法的判斷主體是制定機關本身，這就極有可能導致權力的濫用。行政法實施和行政法學研究的一種重要目的就在于對于行政權力的制約，在行政立法不斷擴張的時代，如果行政機關對于其制定的規范性文件可以自己判定屬于什么性質，就極有可能導致對公民權利的損害。因為按照軟法理論，軟法具有非司法中心主義的特征，也就是軟法規范下的糾紛基本上不能通過司法途徑解決(有學者主張調解是例外)。由此，對于行政機關披著軟法外衣，違法使用國家強制力對民眾造成的損害，民眾一般無法從司法渠道獲得有效救濟。
(四)軟法的不適當提倡可能導致民眾訴訟權利的剝奪
軟法論者關于軟法排除司法救濟的特點(他們認為是軟法的優點)會大大限制我國司法權的啟動方式，會削弱現行法的實施效果。在筆者看來，司法權的啟動關注的是民眾的合法權益是否受到損害，而這種受到損害的權益可能只是主觀上的權益，因此，保護民眾的訴訟權利是十分關鍵的。即使對于民眾不受法律保護的權益或是被誤解的權益，民眾一旦起訴，他可能會喪失勝訴權，但并不代表他沒有起訴權。軟法理論的危險在于先驗地排除了軟法的司法救濟性，特別是在對于軟法與硬法的判別標準不明朗的情況下，這就使得一些本應受到司法保護的權益不能通過司法途徑獲得救濟。因此如果按照軟法的理論主張，“田永訴北京科技大學案”[25]這類案件就根本無法啟動，因為至少從形式上來看，北科大對田永的處罰依據的是其自己制定的《關于嚴格考試管理的緊急通知》，該《通知》屬于軟法的范疇，因其所發生的糾紛不能通過司法途徑解決。對此，北科大的上訴理由中也聲稱：“我校依法制定的校規、校紀及依據該校規、校紀對所屬學生作出處理，屬于辦學自主權范疇，任何組織和個人不得以任何理由干預。”然而現實中“田永訴北京科技大學案”之所以能啟動，是在于田永認為北京科技大學侵犯了其獲得畢業證、學位證的合法權益，至于是否侵害，則需要通過法庭審判來最終確定。實際生活中以軟法形式侵犯公民權益的例子比比皆是，可以信手拈來，最近報載國內一家春秋航空公司在其公司文件中約定飛機航班延誤不予旅客賠償，在不得已賠償每位旅客200元之后，又根據該公司文件將受賠旅客列入公司“暫無能力服務‘的”黑名單“中，引起爭議。一家航空公司的軟法又如何能剝奪旅客的基本權利?!類似這樣的規定在實際生活中比比皆是，它們的共同特點就是具有明顯的實際約束力，但如果不加監督和控制，這樣的軟法所引起的類似案例會出現很多，甚至比上述案例的情況會嚴重更多，因此中國軟法積極作用之預測在現實中將是令人大失所望和大打折扣的。
四、結語
通過對軟法概念國內化演變的追溯，可以發現軟法論者已經使軟法的觸角從社會法領域延伸到國家法領域，并且把國家法硬生生地劃分為硬法與軟法。盡管軟法論者認為這種論證方式可以彌補和解決軟法理論上的某些爭論，但我們認為由此引發了一些新的問題。本著軟法理論不能僅限于理論上的自足，更應有利于我國的法治建設這一目的，本文對軟法理論與國家法理論與制度之間的沖突進行了簡要分析。為了使軟法理論能更好地推進我國的法治進程，筆者認為軟法研究應從單純的論證軟法對規則缺失的彌補，轉向研究軟法制度和理論與既有的國家法制度和理論的沖突和銜接問題，并著手解決現實中我國軟法現象很不規范、十分混亂、容易侵權且很難約束等問題，從而真正實現軟法之治，有力地推動我國整個法治進程。本文的主旨是提出這個問題，至于這個問題如何解決，還需要與同仁們共同探討，我們也準備繼續撰文討論這個有意義的課題。
【注釋】
[1]羅豪才、宋功德著：《軟法亦法——公共治理呼喚軟法之治》，法律出版社2009年版，導言第4頁。
[2]羅豪才、畢洪海：《通過軟法的治理》，載《法學家》2006年第1期。
[3]羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第88頁。
[4]翟小波：《“軟法”及其概念之證成——以公共治理為背景》，載《法律科學》2007年第2期。
[5]程信和：《硬法、軟法與經濟法》，載《甘肅社會科學》2007年第4期。
[6]姜明安：《軟法的興起與軟法之治》，載《中國法學》2006年第2期。
[7]李麗輝：《“軟法”概念探微》，載《昆明理工大學學報》(社會科學版)2006年第4期。
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