刑法法益理論的流變與實質
摘要：從當前刑法法益理論的發展流變情況看，大體呈現出三種趨勢：一是狀態論的法益概念與利益論的法益概念形成了交叉分化的局面;二是超個體法益只有依附于個人才具有生命力;三是具有批判立法功能的自由主義的憲法法益概念占據主流地位。上述趨勢說明，當前的刑法法益概念正逐步顯露出其建立在經驗論之上的個體主義本質。事實上，個體與社會的認識論對立，正是法益論與規范論對立建構的基石與動因。
關鍵詞：刑法;法益流變;自由主義實質;經驗論
刑法的目的是保護法益，某種意義上說，刑法就是一部“法益保護法”，這一觀念已然成為當前刑法教義學的基礎。但需要強調的是，法益理論自產生之日起，其內涵就處于不斷流變當中，因此，要想較清楚地揭示法益理論的實質，就必須厘清法益理論的當前發展趨勢。總體而言，法益理論的發展是圍繞著法益概念的本體與價值進行的，前者要解決的是法益究竟保護的是什么的問題，后者是關于法益概念應具有怎樣的價值功能的問題。本文將圍繞于此，在厘清法益論的若干發展趨勢的基礎上，對法益理論的實質根基做一探尋。
一、去“偽”存真：狀態說與利益說的內部分化
刑法中的法益究竟保護的是一種狀態還是利益一直以來爭議頗多。所謂狀態論的法益概念，簡言之，是指對于維護個人或公眾有利益的狀態。狀態論的法益概念的創始人賓丁認為，法益即是在立法者眼中對于作為構建法共同體之有價值的健全的生活條件，包括事實條件，例如人、物和狀態，也包括環境面的條件。狀態說一貫被認為具有實證性和因果關系層面上的可侵害性。而利益論的法益概念的創始人李斯特則認為，法益是指法律所保護的人類生活利益，這種利益表現為一種價值，即特定變化的發生或不發生對于當事人的價值。事實上，我們可以進一步將這種價值解讀為是一種主體對于客體的心理上的感受與需求，利益論的繼承者Hertz就斷言“認為另外與擁有肉體的個人并列的法主體，而該主體有被侵害可能的想法，不可能被容許”。[1]92103較之于狀態說，利益說被認為具有抽象性和側重精神的層面。但應該指出，狀態說的法益概念從不否認狀態的有價性，它與利益說的區別在于是否將這種有價性落實到一種現實的存在面上，這也正是狀態說批判利益說的著力點，賓丁就指出，由于感受與需求善變且因人而異，因此，利益這個詞等于什么也沒有說，但卻可以多方面解釋，一下子是這樣，一下子是那樣。[2]二戰后的狀態論者(例如Jger)也主要基于此來展開對利益說的批判。從目前來看，價值說和狀態說與各自原初的狀態相比，均有新的變化。總體上看，兩者的內部均出現了分化，一部分學說向著規范論的角度靠攏，換言之，也意味著利益說與狀態說的內部出現了分化，凸顯法益本質的學說占據了主導地位。
具體而言，利益說的法益概念，一部分顯示出與基本法相聯系的趨勢。例如，Sax就認為法益是直接規定于基本法中有拘束力的價值和以前者為基礎，透過傳遞的方式而劃分出來的中間價值，前者只存在于“預先存在的社會倫理價值核心領域，例如，生命、自由、財產、名譽等等”，而例如國家罪、司法罪和風化罪則并非基本法明文表述的價值，只是作為實現基本法之人權價值的一種“中間價值”。[3]另一部分則朝著社會倫理的方向發展，例如Lange就明確反對狀態說，認為法益并非一種物質，而是諸如生命、健康、自由、財產、名譽等等的不可侵犯性，即客體之于主體的一種社會倫理的價值需要才是法益。[1]326與Lange不同的是，Stoger和Lampe從社會共同體的主流文化價值的角度論證法益。以Lampe為例，他提出了推導法益的四道命題：(1)法益以文化價值為基礎;(2)文化價值以個人需求為基礎;(3)當個人需求是社會主流時，它便成為文化價值;(4)當文化價值的存續受到信賴，且此信賴具有法律保護需求時，便成為法益。[4]1925這種利益論的法益概念的問題在于，明確承認社會倫理(Sax、Lange)或者通過價值遴選方式間接承認社會倫理(Stoger、Lampe)屬于法益范疇，一定程度上會與道德規范論或行為規范論產生混淆。
就狀態說而言，一方面，狀態的存在面，產生了“保護現存的狀態”(例如Jger、Rudolphi等等)和“理想狀態的實現”(例如Oetker、Otto等等)之分，Jger主張前者，他認為狀態是保護的對象，而非被謀求的對象，基于此，他認為法益是“可能由人的行為變更的、因而通過刑法規制保護其不受變更的有價值的狀態”。[4]2527后者的代表Otto認為因為基本法中規定了保障人權尊嚴和尊重人格自由發展權，因此，刑法也應該保護權利主體所可能取得的東西，即發展成一個成熟公民的可能性。這樣Otto的狀態說不可避免地存在精神化的一面，他認為法益是“精神上的現實，是一種思維上的建構，而非有體的、物質的東西，因此，不能被物質性地損害”。[5]另一方面，狀態論的價值面，出現了與基本法所設立的價值觀相關聯的趨勢，這一點不論是“保護現存的狀態說”還是“理想狀態的實現”均是如此。上述Otto的人格的自由發展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上堅持“保護現存的狀態說”的學者，在價值面上，也大都選擇了基本法的價值進路展開，例如Marx就認為法益的價值面要從刑法目的中去尋找，而刑法目的屬于法律目的的一種，法律目的則要從國家目的中去推導，至于國家目的，其連接點就是基本法第1條1項：“人性尊嚴之尊重與保護。”[4]1015
至此，我們可以發現，法益的狀態說和利益說呈現出各自分流且交叉關聯的現象，即法益的狀態說可以大概分為“保護現存之狀態+基本法的價值秩序”與“理想狀態之實現+基本法的價值秩序”;而法益的利益說大概可以分為“與基本法的目的相關聯的價值”和“語義學上的主流之價值”。其中，狀態說的“保護現存之狀態+基本法的價值秩序”與利益說的“與基本法的目的相關聯的價值”在某種程度上日益靠近(這是建立在持狀態說之觀點的學者有意無意忽視法益狀態之本體的結果上的，例如Roxin就對法益的狀態之本體較少顧及)，而狀態說的“理想狀態之實現(本體層面)+基本法的價值秩序(價值層面)”與“語義學上的主流價值”又都存在或是直接承認或是間接承認社會倫理之嫌，即是說，法益論的利益說與狀態說，在向規范論的靠近意義上，兩者內部又形成了部分的合流。
二、超個體法益依附于個體法益始獲得生命力
現象社會學大師彼得・伯格曾言，日常生活已經在我能夠理解它之前，便已被安排停當，并將其自身強置在我前面，而社會結構則是其中的一個主要成分，我們對于生活現實及其社會結構的存在與理解的清晰狀態是正常的和不證自明的，這是一種自然的態度。[6]但在刑法法益理論看來，超個體(包括社會)與個體共同構成我們的日常生活世界，卻并非不證自明的。特別是就超個體而言，這種把諸多個體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，將這種無法感覺的東西用刑法來保護，是否具有正當性?保護的界限在何處?確實是法益理論的一大難題。就當前法益論的態度來說，已經將關注點從超個體法益的究竟是一種獨立的存在還是個體間的聚合之本體層面的爭議轉到了超個體的存在及運作究竟是“為了誰”――即其存在是以自我為目的還是“為了個體”。
具體而言，以自我為中心的超個體理論自納粹共同體理論消亡后即基本無人提起，①當前的爭議是超個體的存在及其運作功能是為了原子式的個人，還是為了全體的公眾。Marx從德國基本法第1條第1項“人性尊嚴之尊重與保護”出發，得出了基于人格的一元個人法益概念，即法益是保護對于人類之人格發展而言迫切需要的外部條件。他認為，超個體的存在并非以自我為目的，諸如國家、法律秩序等等所謂“社會的法益”均是維系個人人格發展所必需的，是由全體個人所有而非由抽象的國家或社會所有。[4]14法蘭克福學派將其進一步發展為，法益概念必須以自由主義、個人主義的國家觀為基礎，法益必須是現實的、可被人感覺到的東西。因此，對于超個人法益來說，只有能夠從中找到個人法益的元素，才具有正當性。Hassemer就明確指出：“個人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護相關個人而居中協調的利益，并由個人保護的觀點出發來運作與界定這些法益。”[8]但二元論法益學說認為，在當前社會國、福利國和風險社會日益臨近的情況下，諸如國家、社會等超個體的存在及其功能的運作具有獨立性，我們很難將其歸結為是為了哪一個個體或哪一類個體而存在，上述一元論所主張的利益推導關系實際上很難判斷。因此，只能說國家等超個體的存在和運作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[9]
從上述爭議來看，無論是一元的個人法益理論還是二元法益學說，在“國家是為了個人而存在，而不是個人為了國家而存在”這一點上達成了共識。從刑事立法實踐來看，費爾巴哈時代所取得的排除宗教犯和部分風化罪名，二戰后德國刑法改革中所取得的一系列成就，包括廢除男同性性行為罪、通奸罪、人獸猥褻、性交罪，并將性犯罪的保護重點從“風化”轉移到“性自主”或“未成年人身心保護”等等，均是法益論者站在超個體法益“應維護個人自由”之立場(或曰超個體法益之界限)上取得的。
三、從憲法中獲取法益的前實證內容成為通說
一直以來，圍繞法益的功能與價值，法益理論內部存在方法論的法益概念與批判立法的法益概念之爭。所謂方法論的法益概念，又稱為目的論的或系統內的法益概念。作為特定的指稱，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing認為立法者將刑罰運用在破壞民族共同價值的行為上，這些共同價值就是刑法條文的保護客體(法益)，因此刑法法益的意義不過就是將立法者于個別條文中所認定的目的，用最精簡的縮語表達，以詮釋既有的條文與推理解決法律規定不清楚的問題。而Schwinge更為明確地指出：“被共同體承認的生活價值(文化價值)，受到法律保護就成為法益，不過也可能法秩序保護某些東西，公眾卻不認為它們有價值……但立法者并不因而受阻礙。”②相對于方法論的法益概念，批判立法的法益概念一直試圖從前實證的角度探尋法益的內容，進而形成批判立法的功能。實踐證明，方法論的法益概念由于其致命的空洞和形式化，無法起到約束立法者的作用，相反，可以說是為立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，從二戰后的法益概念發展史來看，方法論的實證主義法益概念與批判立法的前實證主義法益概念由初期的混于一家之說或各峙并重逐步向后者獨大的方向發展。③
另外，從二戰后的發展來看，法益的前實證來源越來越多地通過憲法予以實現。一般來說，刑事政策的法益概念的前實證來源，有以下三種：一是自然法;二是共同體的文化價值;三是憲法價值秩序。就自然法而言，雖然在二戰后有短暫的復興，例如德國聯邦法院在對訂婚前性行為的不法內涵確認的決議問題上，即是以“道德律的法律規范”為根據，認為這種行為違反了客觀的道德律(原有與附加的價值秩序及支配人類共同生活的應為的規范)，因而是猥褻的。[10]但在關于法益概念的學術討論層面，并沒有出現所謂的依據自然法來建構前實證的法益的觀點。另外，雖然也有個別學者如Lampe試圖從共同體的文化價值的角度推導出法益的概念，④但究竟什么樣的共同體文化價值才能上升為法益，顯然，除了語義學上的回答以外，實質的判斷標準也是少不了的。總之，直接通過文化價值得出法益概念的途徑在二戰后并沒有得到很徹底的運用和提倡。
剩下的就是憲法的價值秩序，事實上，納粹時期的反自由主義、反個人主義思想讓后人心有余悸，因此戰后德國的赫倫基姆憲法草案第1條第1項規定：“是國家為了人類而存在，不是人類為了國家而存在”;德國基本法第1條規定：“尊重和保護人性尊嚴是國家之義務，基本權拘束立法、行政與司法”，而所謂人性尊嚴，即指個人的人格自由發展權(第2條第1項)，這些條文所折射出的尊重個體、以個人人格的自由發展為基礎的理念開始形成一個實質的社會價值判斷，并傳遞至法益的理論視域，換言之，從憲法中推導出刑事政策的法益概念之前實證內涵，即探索所謂的憲法的法益概念，漸成戰后學界的主流。
四、為什么是自由主義：法益論的實質背后
黑格爾曾言：“哲學就是哲學史”，他認為哲學史上各種紛亂的思想觀點，實際上只是一種哲學從萌芽到發展的全過程中的特殊表現，在后的哲學是對在前哲學的一種繼承和發展。事實上，法益理論及其發展也可做類似理解，一方面，縱觀法益論的整個發展過程，無疑充滿了問題和爭議。但另一方面，我們還是能夠發現一個日趨明朗的現實，即法益理論正向著自由主義、個人主義的本質邁進，這一點可謂是法益理論自身發展規律之使然。但問題是，除了自由主義之外，民族主義和社群主義等等也均活躍在當今的政治哲學舞臺上，法益理論為何偏偏選擇了自由主義作為其思想的根據而非其他呢?本文認為，這涉及到法益概念的深層根基問題，實際上是人類認識世界之本源方式的經驗論使然。
具體而言，經驗論的認識論方式決定了法益概念的自由主義本質。18世紀經驗論的代表人物休謨認為，人的全部知識來源于經驗，可分為通過印象所獲取的知識和通過觀念所獲取的知識，前者是直接的生動活潑的感覺，后者則是對前者的復摹。相應地，我們能夠得到兩類真正的命題。第一類是關于主體的感覺事實的命題，例如我看見了某個人，聽見這個人在說話;第二類就是關于觀念與觀念之間關系的命題，例如邏輯命題、數學命題等等。由此，休謨的認識論得出幾點結論，一是“任何無法被經驗到的對象都是主觀上的恣意”;二是“事實與價值的分離”;三是“物質實體與心靈實體的不可知”;四是“因果關系并非客觀存在，而只是一種習慣性推論”。[11]事實上，上述結論均成為支撐自由主義法益概念成立的方法論或指導原則之基礎。
就方法論而言。首先，狀態論的法益概念認為法益是由客觀狀態層面與主觀價值層面構成，客觀狀態層面要解決刑法面對的是一個怎樣結構的世界的問題，而主觀價值層面要解決哪些符合上述結構的事物值得刑法保護的問題，這無疑是建立在“事實與價值的分離”這一經驗論的認識論基礎上的。其次，如上所述，現在大多數法益論者都承認難以從憲法中正面推導出法益概念，轉而采取反面的個案排除方法，這實際上是第三、四點結論的體現。一方面，休謨的經驗論反對存在一個物質的或心靈的實體，同時認為因果關系也只是一種思維上或是觀念上的慣性而已，這樣一來，從實體中邏輯性地正面推演出確定的知識便是一種不可行的論證方式了。另一方面，正如波普在休謨因果哲學的基礎上進一步得出的證偽主義理論所述：一個定律暫且被承認，只不過是建立在不完全歸納的正面的例子基礎上的，如果出現反例，則這個定律便被證偽，因此科學和一切的知識都應是向著未來的實踐和闡釋開放并不斷調整、修正的。[12]實際上，對于生命、身體、財產、名譽等重要事物，任何一個法益論者都不會認為其不是法益(即使是納粹學者Schaffstein也不否認這一點)，或者說，法益論者對于法益概念的不同理解首先均是以這些事物為基礎的，這可謂一個不完全歸納，在此之上，再不斷提出反例以驗證，例如，自然環境、純粹風化、禁忌、人類尊嚴等等，這些是否都合乎法益的標準，驗證的結果有兩類，一是不足以推翻或修正之前的法益標準，那么，這些就不能被作為法益;二是反例的正當性不容置疑，但無法被法益的標準所吸納，這就必須修正甚至推翻之前的法益標準。Roxin在《正犯與犯罪支配》第二版中認為，枉法裁判罪沒有法益，但此罪無論如何具有正當性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法總論教科書》中對法益的標準做了修正，認為法益包括“現實的存在和目標設定”，這樣就將法益的范圍從只限于現實狀態向還應同時包括規范義務擴展。至此，枉法裁判被納入法益的保護范圍，或者說，他之前的法益標準被枉法裁判的反例所修正。
就指導原則而言無需贅述，“任何無法被經驗到的對象都是主觀上的恣意”之結論被信奉自由主義法益概念的學者(包括狀態說與利益說)奉為圭臬，狀態論者堅持認為，只有與人有密切聯系的、真實的、可被損害的東西才是法益，換言之，如果無法被人在經驗上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。[4]17而利益論者更是將法益理解為客體之于主體(人)的價值(主觀的需求)，顯然，只有可以被人經驗到的對象才具備成為法益的前提條件。必須指出，狀態論所言的“法益絕不是主觀的”與利益論所說的“主觀需求”在必須能被人所經驗性的感知這一點上并無矛盾，兩者只是分別強調了感知的內在與外在的側面。或者說，狀態說強調的“法益絕不是主觀的”與利益說強調的“非人所能感受的東西絕不是法益”所針對的均是唯理論所主張的超驗的、永恒不變的真理或知識。
五、結語
事實上，個體與社會是人類思維的兩個極點，正如德國著名關系論社會學家諾貝特・埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯系的法則，便不自覺地另外設想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規律，他們還杜撰出某個“團體精神”或某個“團體有機體”作為這些規律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設想：對于個體之間聯系的結構和法則的說明，必須在個體的“本性”或“意識”中去尋求，人們在進行思想時必須從個體、從“原子”、從社會的“最小單元”出發，以便在思想中可以根據它們――一定程度上是作為某種事后出現的東西――彼此的關聯，來建構社會。[7]2021而這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現，就是當前刑法目的理論中的法益論與規范論的對立。當然，這并非是一種顯而易見的事，因為法益理論是經過了漫長的發展，自上世紀中后期才顯露出其依存于個體的實質。
注釋：
①納粹的共同體法益說承認超個體的獨立性及其價值的優越性，納粹學者Schaffstein認為，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財產、名譽，以及其他對民族重要的價值，如果要將這些價值稱為法益或保護客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個時代用民族益比法益更為貼切，但因為法益一詞在文獻和判決中沿襲已久，因此不如繼續使用。即是說，生命、身體、財產、名譽，這些原本是個體實現自身存在與價值的東西，實際上只是因為對作為有機共同體的民族有價值，才得以上升為法益。納粹的共同體法益說由于極端貶低個人的主體地位，將個人當做客體，目前已無人贊同。
②某種意義上，可以說Birnbaum的財侵害概念蘊含了日后目的論的法益概念和批判立法的法益概念的雛形以及兩者爭議的伏筆。Birnbaum在費爾巴哈批判權利侵害說的基礎上提出了財侵害說，所謂財包括個人的生命、身體、自由、財產和名譽等等，他區分了兩類財，即“在法上歸屬于我們的財”和“應當由法規加以保護的財”，前者屬于系統內的法益概念，而后者所包含的價值因素，則被認為是前實證的法益概念的起源，但由于其并沒有一個特定的理論前提，因此這種價值的判斷主體可能就會由立法者所把持。
③所謂混于一家之觀點，上述所言的Birnbaum的財侵害說即是源頭。另外作為刑事政策的法益概念之首創者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆兩者的問題，李斯特雖然明確指出法益的前實證內涵――人的生活利益，但最終什么樣的生活利益能夠上升為法益，仍然是付之于立法者的價值判斷來遴選。
④有學者認為Jger的法益概念之來源，既非自然法、立法者的價值判斷，也沒有從憲法和文化價值的角度論及，但筆者傾向于認為其仍是從啟蒙時期的文化價值的角度推導出或者是部分推導出法益概念。
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