試析上市公司治理中道德風險的司法防范機制研究
論文摘要 上市公司治理中道德風險的司法防范機制，可以依靠兩種辦法來發揮作用：一種是由國家基于自身或社會的利益來啟動刑事訴訟程序，另一種就是由股東基于對自已及公司利益的考慮而自發啟動的民事訴訟程序。其中股東訴訟又分為股東直接訴訟和股東間接訴訟，前者通過對股東利益的維護，間接地約束上市公司及其代理人侵害股東利益的行為;后者側重于對上市公司治理中的道德風險加以防范，同時維護股東，尤其是中小股東的利益。
論文關鍵詞 司法防范機制 股東直接訴訟 股東代表訴訟
現代企業制度的一個重要特征是經營權和所有權的分離。由于信息不對稱，公司股東較難掌握經理人員的行為信息，導致經理人員(代理人)傾向于按照自身利益而不是股東(委托人)的利益去經營，并可能損害股東和公司的利益，這就是通常所說的公司治理中的道德風險。
一、上市公司在治理中對于道德風險的防范機制
(一)上市公司治理中對于道德風險的行政防范機制及不足
公司治理中道德風險的防范機制，可分為內部治理與外部治理。
從外部的治理來看，行政主導是我國當前采取的模式，而這種方式對于道德風險的防范，缺點肯定是存在的。第一，就執行主體來說，由于人力及物力的限制就很難使法律規定都得以執行到位，因為其不可能對于違反信用機制的每一位上市公司的經理人員都給予處罰;第二，如果我們從執法的相關動機來看，執法人員在執法行為上是否執行到位，其結果都和執法人員沒有直接的利益關系，并且也沒有明確的規定對其不作為或不當行為有相應的懲罰，所以，我們可以判斷，法律的執行規定存在激勵與懲罰功能的不完善;第三，就行政的功能來說，其追求的主要是對違法行為人的處罰結果與方式，而不是股東的利益;因些，我們發現，如果只是依靠行政機關的執法來杜絕與防范在公司治理過程中出現的道德風險，很難實現我們所期待的狀態。
(二)目前針對上市公司在治理過程中產生的道德風險已經存在的司法機制
針對如何防范在治理上市公司中出現的道德風險，我國的司法體制主要依靠兩種辦法來發揮作用：一種是由國家基于自身或社會的利益來啟動刑事訴訟程序，另一種就是由股東基于對自已及公司利益的考慮而自發啟動的民事訴訟程序。
這里我們主要想討論的是股東自己啟動的民事訴訟方式。實踐中，我們可以將股東訴訟分為直接訴訟與代表訴訟兩種。直接訴訟即是指股東為實現自己所擁有的權利而選擇的直接起訴公司這種方式;而代表訴訟就是指公司股東可以在應該代表公司行使訴訟權力的公司相關機關不按責任與義務行使訴訟權利時，其可以代表公司進行訴訟。這兩種方式是實現股東民事權利的重要手段，也是現代公司法的一項重要內容，更是彌補公司治理結構缺陷以及其他救濟方式不完備的必要保證，并且其對于如何保護中小股東的利益和怎么在上市公司治理時防范道德風險都有著不可低估的作用。
(三)建立和完善股東訴訟制度的必要性
其實股東作為市場中的直接經濟利益相關人員，他們肯定遠比國家更重視和清楚自己在公司中的利益，而且其利益也更易受到來自公司及管理層面作出不當決策時的損害。然而，我國的現實是，在股東直接訴訟制度方面，我國公司法賦予股東的權利是很不完整的。而且，即使是我國法律所賦予給股東的這些有限權利在實際操作中也較少有可以實現的渠道。至于相關的股東代表訴訟制度，就更是一片空白。
二、對于如何完善我國股東直接訴訟制度的相關考慮
筆者認為，除在實體法中對于股東維權機制作出相應規定外，還應在程序法上予以適當配合，具體來說，應當從以下幾方面加強立法考慮。
(一)股東直接訴訟中原告的資格認定如何進行
在現今的學術領域，大部分學者認為無論股東所持股份時間長短與所持股份數量多少，我們都應承認其具有平等地運用訴訟的方式來維護其作為股東的訴權。就我國的《公司法》而言，雖然其沒有對股東資格作出任何的限制，但如此廣泛地給予股東的權利，可能對有效保護公司與股東的利益并不能達到理想的效果。
首先，我們從國外的相應法律規定來分析，可以得知他們并不僅僅只讓一級市場上的證券購買者才享有民事獲賠的權利，同時，他們規定，二級市場上的證券買賣人也同樣可以具有中小股東訴訟規定中的原告身份。因為很明顯，這種類型的舉措將可以對中小股東的權利形成重要的保護。
尤其是對于我國而言，證券市場的發展遠未成熟，機構投資者還沒能成為市場中的主力軍，大量的股東是其中僅僅持有少數股票的中小股民。如果我國不承認通過二級市場買入股票的股民的股東資格與權利，那么這部分股民的利益就不可能通過司法程序來得到最終的保護，同時，原意想通過股東訴訟來防范上市公司治理中的道德風險的設計也成為空談。
其次，我們還應該在認定誰才能成為原告的問題與基礎上區別善意與惡意的投資人。因為惡意的投資者甚至有可能損壞公司與股東的正當權益，所以必須否認惡意投資者具有擔任股東直接訴訟中原告的資格。這主要是為防止一些利用內幕信息來交易的或其他別有用心的惡意投資者也可以通過該種制度獲得補償。
(二)股東直接訴訟原由的確定
《公司法》第22條規定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內，請求人民法院撤銷。股東依照前款規定提起訴訟的，人民法院可以應公司的請求，要求股東提供相應擔保。”該條款規定了股東可以提出訴訟的因由。但個人以為，應該把股東直接訴訟與普通的民商事訴訟明確區分開來。因為就股東直接訴訟的訴訟理由來看，其發生的依據應當是公司或其代理人通過作為或不作為方式而導致的侵權行為。那么在這種理解之下，股東之間由于股權關系的變化或債權關系的產生而引起的訴訟就不屬于股東直接訴訟的范圍。公司股東之間由于協議或債權產生糾紛自然而然也就不應適用《公司法》，而應以《民法通則》及《合同法》為判定依據。
(三)股東在直接訴訟中如何采取具體的訴訟模式
首先我們不得不肯定股東有權依照《民事訴訟法》提起股東直接訴訟。但是我們得考慮的是上市公司的股民數量龐大，如果一旦發生證券市場的違法行為，就很容易造成大量中小投資者的利益受損的局面。但全由他們各自去起訴維權，又容易造成混亂。所以要怎么做才能維護眾多當事人的利益又能簡化訴訟程序與提高效率?根據大多數學者的建議，根據我國《民事訴訟法》的規定，我們在證券民事訴訟中，也應當采用共同訴訟或集團訴訟的模式。
而根據我國《民事訴訟法》的現有規定，共同訴訟與代表人訴訟就無疑能成為證券民事訴訟的方式。這兩種訴訟方法設計的最突出的優點就是可以由受害的股民自己推選代表進行訴訟，從而可以極大避免大量的股民全部涌進法院的混亂局面。所以我們認為代表人訴訟制度是一種很有效率的制度，它應該作為我國股東直接訴訟中的一種主要行為方式在《公司法》里加以明文規定。因為我國現行《民事訴訟法》中對于代表人訴訟制度的規定過于簡單，這就可以考慮由《公司法》將其在股東代表訴訟的規定中加以具體化，以具備實際操作性。
三、我國應如何建立股東代表訴訟制度
一般情況下，如果公司權益被他人侵害，公司可以通過司法救濟向侵權人主張權利。但是，當侵權人是控股股東或控股股東委派的董事、監事、經理時，公司就不能或不會通過訴訟來實現自己的權利，股東代表訴訟制度因此而生。股東代表訴訟亦稱間接訴訟、派生訴訟、二級訴訟，是指公司怠于通過訴訟追究公司機關成員責任及實現其他權利時，具備法定資格的股東為公司的利益而依據法定程序代公司提起的訴訟。
股東代表訴訟制度在保護中小股東利益的方面，其價值是廣泛認同的。正是由于股東代表訴訟在維護公司利益(股東最終受益)，防范公司治理中道德風險方面，具有重要價值。很多國家的公司法都有股東代表訴訟制度的明確規定，而就我國公司法的內容上來看，雖然在其中沒有明確涉及，但是就我國證券與資本市場的發展現狀來看，都顯示了我國對于建立該制度的迫切與必要性。
現在我們就主要從以下幾個方面入手，來研討立法工作中需要關注的理論層面。
(一)確定股東代表訴訟中的原告資格
各國公司法的規定都表明這樣一個原理，那就是“同股同權”。就是指每個股東都應該平等而充分地享有股東代表訴訟中的訴訟權力。也即是指每一位股東都可以作為原告針對他人的侵權行為來代表公司提起訴訟。但是在實踐操作中，如果法律規定允許任何股東都可以任意起訴，那就會將該公司置于運營危險的狀態中：一方面公司不能防止任何一位股東出于自己的私利而濫用訴訟權利;另一方面，如果由于經營理念或是對公司經營行為的不認同，都讓其用訴訟來解決的話就將使公司的整體運營處于極度的不確定與困難之中。所以，個人認為，我國公司法在相關規定方面必須限定提起股東代表訴訟的股東具備一定的條件。
首先，應當對作為起訴方的股東有主觀意圖方面的限定。比如這樣限定，凡是通過正當途徑獲得公司股份的，其訴訟的動機只是為了維權(即主觀上不存在惡意)的股東就都應當認可他具備原告資格。
其次，對于作為起訴方的股東所持有的股份數額也應有相應規定。筆者以為，如果是股東代表訴訟中的原告，就應是少數且持有相當比例股份的股東。因為持有股份比例的不同，基于對自身權益的考慮，在維護與追討公司的利益時，其所付出的精力與努力肯定也是不同的。這時，如果在持股數量上不對原告股東作出必要或適當的限制，就有可能出現小股東突發地代表公司積極維權，卻又沒有真正的實力與意愿，而真正有準備與有實力可以為公司追討到利益的大股東，卻又可能會因為法院不能受理基于相同訴由與標的提起的訴訟而被取消了起訴的權利。那這種情況極有可能導致的結果就是，股東通過起訴來維護公司權益的成功率大大降低。
再次，還應做出相應要求的是對作為起訴方的股東其持有股份的時間。目前世世界上大多數國家立法的慣例是規定作為原告的股東，其持有股份的資格必須自始至終貫穿于整個代表訴訟的過程。但對于原告方的股東在提起訴訟時，是否應該持續持有股份多久的時間，各國的規定卻并不一致。
(二)對股東代表訴訟中訴訟費用的擔保及承擔的考慮
股東代表訴訟的訴訟費用擔保制度是指：原告股東提起代表訴訟時，法院有權根據被告的申請，而責令具備一定條件的原告向被告提供一定金額的擔保，以便在原告股東敗訴時，被告能在原告提供的擔保金額中取得訴訟費用補償的制度。
對于此項制度，我國的的股東代表訴訟應如何引進與改進呢?第一我們必須認識到此項制度并不是一種應該普通推廣的制度，因為即使是在該制度規定較為完善的西方國家，其也僅僅只在兩種意義上適用該制度，無外乎一方面是為了限制小股東的提起代表訴訟;另一方面是為了防止惡意代表訴訟。個人以為，就我國目前證券市場的發展而言，代表訴訟費用擔保制度的設立目的也不應超出上述兩種情況。甚至，我國代表訴訟費用擔保制度在立法中還可以適當放寬標準，以免加重善意股東的負擔。
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