探析海商法中共同海損法律制度論文
共同海損是海商法所特有的一種法律制度，雖然是基于海上運輸風險而產生，但卻不同于海上運輸和海上保險。共同海損制度起源于古代習俗，共同海損中的分攤義務并不是根據任何合同的條款而產生，而是在履行運輸合同過程中形成的一種習慣。共同海損的法律制度早在海上保險問世前就已形成，正是這個原因“風險活動中的當事人，不論其財產是否保險，他們都應承擔共同海損分攤的義務。其中一方當事人參加保險，對共同海損的理算沒有絲毫影響。所以說，共同海損是完全獨立于海上保險的一種法律制度。共同海損不因海上保險法的任何規定而受到影響或變更，保險合同中有關共同海損的規定只能對其起到限制或除外的作用。
一、共同海損行為
《1991年約克一安特衛普規則》規則A規定:“只有在為了共同安全，使同一航程中的財產脫離危險，有意而合理地做出特殊犧牲或引起特殊費用時，才能構成共同海損行為。”英國《1906年海上保險法》從保險的角度出發，也對共同海損行為做出定義，其中第66條第2款規定如下:“為保護同一航程中面臨危險的財產而有意地合理地做出或產生特殊犧牲或費用的，就構成共同海損行為。”中國《海商法》第193條規定:“共同海損，是指在同一海上航程中，船舶、貨物和其他財產遭遇共同危險，為了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊犧牲、支付的特殊費用。”盡管上述法律對共同海損的定義所采用的措辭并不一致，但都體現了共同海損中最基本的原則，即采取的措施是為了“共同的利益”。共同海損中的“共同”意即“由大家共同分攤。從這種意義上而言，這就區別于‘單獨’海損’，。此外，根據上述所列舉的定義，不難看出，共同海損的損失包括兩個方面:其一是共同海損犧牲;其二是共同海損費用。犧牲與費用之間的區別，在海上保險中尤為重要。其重要性可充分體現在英國《1906年海上保險法》第66條第2款和協會船舶保險條款中。共同海損犧牲最典型的例子就是船長為了航程的共同安全，避免共同的危險而砍掉桅桿或把貨物拋入大海所造成的損失;而為了航程的共同安全，把船舶拖帶進入避難港，由此產生的費用以及其他相關費用，諸如卸貨費、倉儲費、貨物的重裝費等，都屬于共同海損費用。共同海損分攤
英國《1906年海上保險法》第66條第3款規定:“發生共同海損損失，遭受損失的一方有權根據海商法規定的條件，要求其他利益方按比例分攤其損失，這種分攤稱為共同海損分攤。”第66條第4款和第5款規定了保險人在共同海損分攤中的賠償責任。其中規定，“被保險人已付或應承擔保險標的共同海損分攤金額，保險人應負賠償責任”;對于被保險人為了航程的共同安全，避免共同的危險而由其本人支付的費用或保險標的做出的犧牲，保險人也應給予補償。但構成共同海損損失，應符合第66條第2款規定的要求:第一，這種損失應該是“特殊的”;第二，“有意地合理地”做出;第三，必須是在“危險”時候發生的;第四，必須是為了“保護同一航程中面臨危險的財產”而發生。
2.特殊的犧牲或費用
犧牲或費用必須是特殊的，所謂“特殊”，是相對于“正常”而言。犧牲或費用究竟是否是特殊的，那就必須根據個案的事實，如果是在正常情況下同樣會發生的損失，就不得列入共同海損。例如，在案件中，一艘帆船與冰山相撞后受到嚴重損壞，桅桿折斷而不得不使用蒸汽動力繼續完成航程。船東要求貨主分攤額外用煤的費用，法院認為，“在該航程中，船舶通常都得使用機器完成航程，因此，燃煤額外增加產生的費用不構成特殊費用。根據運輸合同的規定，船東有義務提供輔助動力裝置以及必要的燃煤費用，由于這種費用本屬意料之中的費用，并不存在特殊之處，即使發生使用輔助動力裝置的情況，那也純屬船東履行運輸合同義務的行為。又如，在Wen4t案件中，載貨船舶擱淺，船東為了大家共同的利益，不得不支出一筆費用把貨物卸到安全的地方。法院認為，發生的這筆費用是為了挽救航程中的船舶和貨物，該筆費用構成共同海損。法院特別強調指出，發生該筆費用并不是船長代表船東履行運輸合同時，為把貨物運往目的地而賺取運費所發生的費用，而是為了挽救處于危險之中的財產而發生的費用。因此，各個獲救財產的所有人應該按比例進行分攤。
3.有意地和合理地做出
按照英國《1906年海上保險法》第66條第2款的規定，共同海損的犧牲或費用應該是在危險時“故意地和合理地”做出或發生。而《1991年約克一安特衛普規則》規則A卻使用了“有意地和合理地”一語。“有意地”與“故意地”這兩者之間是否有區別，英國的普通法很少有判例對此做出解釋。在案件中，一艘發生火災的船舶根據港口當局的指不打開海底閥而沉沒，但事先征得了船長的認可。法院認為，得到了船長的認可，這就構成故意的 行為。而在案件中，一艘山軍艦護航的船舶在航行中根據護航軍艦指揮官的命令，返回其始發港，船東要求把由此而產生的燃料和物料費用作為共同海損費用。該案中的保險單訂有《1991年約克一安特衛普規則》，其中使用的措辭不是“故意地和合理地”，而是“有意地和合理地”。法院認為，高層當局做出的命令是合法的，但遵從此項命令卻是輕率的不合理的，不構成“有意地和合理地”，由此產生的費用不能作為共同海損費用。根據“無效果、無報酬”原則所進行的救助，如果是為了船舶和貨物的共同安全，只要是正當產生的救助報酬通常可作為共同海損費用予以分攤。但是，如果是由被保險人自己采取措施或根據合同由他人提供服務，由此產生的費用，由于法律性質不同，通常就不應作為共同海損費用。例如，一艘載貨船舶沉沒后，通過打撈將船舶和貨物全部起浮上來，所產生的費用不構成共同海損，貸方只需承擔打撈該批貨物本身所需的費用。
4.危險
船舶和貨物必須處于共同的危險之中，這是構成共同海損的另一項重要條件。所謂“危險”，是指這種危險必須是客觀存在的，“似乎有危險”這不足以構成共同海損。例如，在案件中，船長判斷錯誤，誤認為貨艙起火而采取封艙灌水的滅火措施。事后查明，所謂起火純屬船長個人的推測，并非真實。因此，船長采取此項措施所造成的貨物損失，不得列為共同海損。但危險也不一定必須是已經存在的危險，其中應包括不可避免要出現的危險。此類危險是指船舶發生事故或特殊情況后，當時尚未危及船舶和貨物的共同安全，但如果不采取應急措施，則將不可避免地給船舶和貨物帶來共同危險。例如，船舶在航行途中遭遇惡劣天氣，逆風行駛，航速劇減，航行時間意外增加，船上僅攜帶按正常情況下使用的燃油，因消耗過多，剩余燃油已不足以使船舶駛抵原目的港。這時船舶雖仍在海上正常航行，但如果不采取駛往就近避難港加油的措施，事實上就對船舶和貨物構成了不可避免要發生的危險。因此，采取繞航加油所發生的費用構成共同海損費用。
5.共同航程
共同海損的犧牲和費用必須是為了保護共同航行中遭遇危險的財產而發生，這是構成共同海損必須具備的重要條件之一，也是區別于施救費用的重要標準。如果僅對共同航程中的一方有危險，所產生的損失就不構成共同海損，為避免或減少損失而發生的特殊費用，在海上保險中就有可能屬于施救費用的范疇。在《1991年約克一安特衛普規則》中，有關航程和安全都強調應具有“共同”這一重要特點，即發生的共同海損犧牲和費用都必須是為了船舶、貨物和運費的共同利益。而根據保險單應作為共同海損犧牲和費用處理的，也必須是完全為了共同航程而發生。為了防止空載航行的船舶發生損失而產生的犧牲或費用，由于不存在共同的利益，也就不能稱為共同海損。為了改變共同海損的原則不適用于空載航行的船舶的情況，《1995年協會船舶定期保險條款》(以下簡稱為TCH95)第10條第3款和《1995年協會船舶航次保險條款》(以下簡稱為VCH95)第8條第3款對此做出特別規定:“保險船舶空載航行且未出租的，共同海損的理算應適用《1991年約克一安特衛普規則》……上述保險船舶的航程應從駛離港口或地點開始，直至該船舶抵達其后的第一個港口或地點……”制定該條款的宗旨就在于把空載且未出租的船舶視為履行訂有《1991年約克一安特衛普規則》的運輸合同，據此，人為地制造了一個有利于被保險人的航程。而對于空載出租的船舶，盡管發生損失時船上沒有裝貨，但由于存在出租運費，因此，共同海損損失就可以和出租運費方按比例分攤。當船舶和貨物屬同一人所有時，根據共同海損定義，共同海損也不能成立。但在海上保險中，共同海損的行為不應受到有無分攤方的影響，保險人不得以船舶和貨物屬同一人所有為理由而拒絕賠償。英國《1906年海上保險法》第66條第7款規定:“船舶、運費和貨物或其中任何兩項屬同一被保險人所擁有的，保險人對共同海損損失或分攤的賠償責任，應按這些利益屬不同的人所擁有的那樣確定。”
6.共同海損措施最終必須有效果
采取共同海損措施的根本目的是保全船舶、貨物和其他財產的安全，并由獲救財產方根據獲救財產的價值分攤共同海損犧牲和費用。如果沒有獲救的財產，也就不存在分攤共同海損犧牲和費用的基礎。因此，共同海損的措施必須要有效果。但是，這里所指的“效果”，并非指財產全部獲救，即使只有部分財產獲救，也不影響共同海損的成立。英國《1906年海上保險法》和《1991年約克一安特衛普規則》對此并沒有任何明確的規定，然而，沒有獲救的財產，就沒有分攤的基礎，各自損失，各自承擔，這似乎已成為人們達成的共識。如果采取共同海損措施后，其中只有一方的財產或其部分財產獲救，其他方的財產遭到全部滅失。對此，有兩種觀點:一種觀點認為，如果船舶遭到全部滅失，則就不存在共同海損的分攤;另一種觀點認為，只要有獲救的財產，就必定存在共同海損的分攤。例如，在案件中，船舶故意擱淺后又發生了全損，但部分貨物獲救。法院認為，只要有獲救的財產，就應該有共同海損的分攤。TCH95第11條是有關施救費用的條款，但根據其中第5款規定，被保險人得到船舶全損賠償的情況下，還有權獲得“為拯救或企圖拯救保險船舶和其他財產”所發生費用的賠償，即使“沒有殘值或發生的費用超過殘值”。該規定中的“保險船舶和其他財產”似乎應該適用共同海損，因為只有一方的財產處于危險之中時才產生施救費用。而“殘值”一詞雖然可以做廣義解釋，包括“保險船舶和其他財產”的殘值，但由于保單中的保險標的是船舶，因此，殘值還是應該解釋為“船舶的殘值”，而不是“其他財產的殘值”。TCH95第11條第5款的目的是被保險人為了共同的利益所發生的費用，即使沒有效果，即采取了共同海損措施，也沒有從船舶那里得到實在的利益，被保險人仍有權取得該筆費用的賠償。如果沒有該條款，被保險人所處境況就十分尷尬，由于被保險人采取的共同海損措施沒有效果，就沒有分攤的價值，由此產生的任何費用就不得作為共同海損費用而得到補償。第11條第5款同時還規定了保險人賠償責任的范圍是按比例賠償該筆費用，費用超過殘值的，超過部分應按照具體情況，確定保險船舶合理承擔的費用。不足額保險的，應按不足額保險的比例進行計算。
二、保險人的賠償責任
根據保單進行理賠的過程中，區分共同海損犧牲和共同海損費用，非常重要。英國《1906年海上保險法》第66條第2款以及TCH95第10條第1款和VCH95第8條第1款對此都有明確規定。因為這種區別會直接影響到被保險人取得補償的權利。
1.共同海損犧牲
根據英國《1906年海上保險法》第66條第4款規定，被保險人“對于共同海損犧牲，在被保險人沒有行使要求其他責任方分攤其損失的權利之前，保險人應負賠償責任”。該原則產生于案件的判決。在該案中，貨主在一次危險事故中為了有關各方的共同利益，讓其貨物做出了犧牲。法院認為，貨主的損失屬于共同海損，盡管該貨主做出的犧牲可通過其他利益方的分攤而得到補償，但他在得到補償前可以首先要求保險人支付該貨物的全部保險價值。Wines法官在其判決中指出:“被保險人首先要求保險人賠付的，保險人不能以被保險人可以向其他人取得賠償為理由而拒賠，保險人應該首先賠付，然后有權使用被保險人的名義，向其他負有責任的人追償。”根據英國《1906年海上保險法》第66條第4款的規定，被保險人可以直接要求保險人賠付損失的全部金額，但被保險人不得取得雙份賠償。
2.共同海損費用
適用于共同海損犧牲的上述原則不適用于共同海損費用，這是因為費用“并不涉及任何具體利益的滅失或損壞，因此，也就不要求保險人直接對此負責”。英國《1906年海上保險法》第66條第4款規定:“被保險人承擔共同海損費用的，他所承擔損失的比例部分可由保險人賠付。”“損失的比例部分”，限定了被保險人向保險人索賠的范圍。船東為了整個航程能避免共同的危險而承擔了共同海損費用后，如果未能取得貨主承擔的共同海損分攤的賠償，船東就得墊付全部共同海損費用。在此情況下，船東就會要求其保險人支付其本人所承擔的分攤部分。根據英國《1906年海上保險法》第66條第5款的規定，“被保險人已付或應承擔的保險標的共同海損分攤金額，保險人應負賠償責任”。在案件中，An4ree輪投保了航次險，該輪在航行過程中先失火，后碰撞，為此，發生了兩筆共同海損費用。根據船舶和貨物的獲救價值，分別對船舶和貨物的共同海損分攤進行了必要的扣減后，船東發現他們還額外支付一筆錢，該案的爭議就在于船東額外支出的這筆錢是否應由其保險人負責賠償。據稱此項差額是由于貨物價值因碰撞而大大減少的緣故。Roche法官根據第66條第4款的規定認為，被保險人承擔的共同海損分攤以及上述差額部分，都屬于第66條第2款中所指的“比例部分”，保險人對此應負賠償責任。換言之，“被保險人承擔的比例部分”并不僅僅是指船舶應承擔的分攤部分，被保險人可得到賠償，而是范圍非常廣，應包括被保險人不能向貸方追償的任何尚未償還的款項。由于第66條第4款所使用的措辭足以包括很廣的范圍，特別是上述案件的法院判決，保險人于是在TCH95第10條第1款和VCH95第8條第1款將法律規定中的“被保險人”改為“船舶”承擔的比例部分，以避免上述案件判決所產生的法律后果。
共同海損犧牲和共同海損費用之間的另一區別在于:
發生共同海損犧牲，被保險人可以直接要求其保險人給予補償，無須首先向其他有關分攤利益方提出索賠;而發生共同海損費用，被保險人就必須首先充分行使對其他利益方的索賠的權利，然后才能對其保險人提出賠償的要求。Bail ache法在案件中對此問題進行了歸納:“共同海損犧牲不同于共同海損費用，在前者的情況下，保險人應立即賠付;而在后者的情況下，只有當共同海損理算結束后，保險人才給予賠付。”TCH95第10條第1款和VCH95第8條第1款做出了相同的規定:“對于保險船舶的共同海損犧牲，被保險人有權取得全部的損失賠償，而不必首先對第三人行使要求分攤的權利。”所謂“全部的損失”，是指被保險人承擔的共同海損犧牲的全部損失。
三、共同海損理算
早在1821年，人們就認識到船東有權自由選擇共同海損理算所適用的法律或習慣。這也意味著在海上保險中，共同海損的理算要根據保單的規定來確定。在被保險人針對保險人提起共同海損補償的賠償之前，被保險人被要求已經獲得理算結果。TCH95的第10條第2款規定了有關理算的規則。本條有兩個不同的部分，共同海損理算可以根據第一，航程終止地的法律和習慣，就好像運輸合同中對此沒有規定一樣;第二，如果運輸合同規定使用約克一安特衛普規則的話，就適用該規則進行理算。
按照航程終止地的法律進行理算就產生了一個問題，即保險人在多大程度上受國外共同海損理算的約束。在Simonon4s v. White案件中，作為原告的貨主的貨物裝在被告的船上，在貨物卸下船舶之前，按照俄羅斯的法律，貨主被迫向被告支付一筆共同海損分攤費。但是，按照英國的法律，這筆費用的大部分將不被作為共同海損分攤費，因此，原告起訴被告索要這筆超出部分。法院認為，不論理算是受益還是受損，雙方都要受約束。當然，本案發生在運輸雙方之間，保險人是否要依據TCH95的第10條第2款受國外理算的約束是另一個問題。但至今還未見到有關TCH95第10條第2款的判例，因此不妨參照英國已有的普通法判例。在著名的Harris v. Scramming案件中，法官Brett說道:“我認為，已經建立起來的規則是，英國的保險人要受外國的理算的約束，如果該理算是按照該外國的法律進行的……雖然有些項目被列入共損，有些項目未列入共損，而按照英國的法律會做出不同的對待。”
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