現行法下保證人追償權行使的困境
現行法下保證人追償權行使的困境
（一）保證人追償權法律制度在司法實踐中所產生的問題與學者見解
基于我國保證擔保法律制度中有關保證人追償權的發生基礎之立法例現狀，保證人在未行使主債務人所享有的對債權人的時效抗辯權而承擔保證責任的情況下，能否可以依據擔保法第31條的規定向主債務人行使追償權呢？如果保證人不能向主債務人行使起法定追償權且根據《擔保法解釋》第35條之規定保證人又不能要求主債權人返還其償還的利益，那么無疑保證人承擔的責任過大，這明顯不利于保證擔保法律制度的發展；如果承認保證人此時享有對主債務人的追償權，那么主債務人的時效利益則喪失殆盡，且此舉明顯違背民法總則中時效制度設立的宗旨。這便是我國有關保證人追償權發生基礎所采取的立法例所造成的司法困境，那么我國有關保證人追償權發生基礎所采取的立法例所造成的司法困境該怎么解決呢？當前學術界與實務界的學者的觀點并不統一，但歸類起來主要有肯定說、否定說兩大觀點。
1.肯定說
此觀點認為：保證人在未行使主債時效抗辯權而承擔保證責任的情況下，仍應當享有對主債務人的追償權。其理由如下：
(1)從擔保法第31條的規定來看“追償權是保證人享有的一種獨立于抗辯權之外的一項法定權利，是基于法律的規定而產生，即保證人承擔保證責任后便會依法享有追償權”[1] 而在保證人放棄主債務時效利益情形，法律并沒有關于保證人不得行使追償權的規定也就是說擔保法第31條的規定“并未區分債務的時效究竟是否完成還是未完成,并未將追償權的享有與抗辯權的行使相掛鉤”,[2]因而此時若否定保證人在此種情況下的追償權，于法無據，所以保證人應當享有對債務人的追償權。
(2)根據擔保法第31條規定，“從邏輯上看，保證人的追償權與原債務并不同一，該追償權產生的時間是保證人承擔保證責任后，所以原債務對債務人而言雖然已經過了訴訟時效，追償權卻屬于新的債務，對債務人有強制效力。追償權的訴訟時效如果要計算的話，也應從保證人承擔了保證責任之日起計算,司法解釋第42條第2款為此提供了法律依據。”[3]也就是說，追償權在性質上屬于債權請求權，法律并未限定其性質為代位求償權，他是保證人承擔保證責任之后所產生的一項獨立于主債權的一項債權請求權，因此其訴訟時效應重新起算，保證人有權行使這獨立于主債務的追償權。
(3)根據民法通則的規定，主債權已過訴訟時效時，債權人再要求主債務人履行債務的，債務人享有時效完成的抗辯權，因而債權人對債務人喪失勝訴權。雖然此時債權人喪失了勝訴權但債務人并不免責，債權本身并不消滅。根據《擔保法》第20條的規定，保證人享有債務人的抗辯權，因此當主債權已過訴訟時效的，保證人此時也跟主債務人一樣享有時效完成所產生的抗辯權，債權人對保證人也不能勝訴。但根據《擔保法》第20條的表述，抗辯權屬于當事人享有的民事權利，法律不限制當事人放棄對抗辯權的行使, 當保證人放棄對時效完成的抗辯權的行使，自愿為債務人履行債務的，“屬于債權人通過自救的方法實現債權，法律對此不僅不限制，而且該行為還受到法律的保護，對此，《民法通則》第138條和《擔保法司法解釋》第35條均有規定”，并且“保證人在自愿履行完畢訴訟時效完成的債務后，如果不支持保證人在此種情況下對債務人的追償權，明顯對保證人不公，也實際上是對違背誠實信用行為的鼓勵”[1]因為“保證責任沒有對價，保證人相對于債權人所承擔的義務，是單方面的，且是無償的。在單務的、無償的保證合同中，使保證人承擔過重的責任，與民法的公平原則不符。這對于維護交易秩序并不是十分有利的。因此與其讓保證人承擔損失不如讓債務人承擔其本應承擔的損失。”[2]
2.否定說
此觀點認為，保證人在未行使主債抗辯權而承擔保證責任的情況下，不應當享有對主債務人的追償權。其理由如下：
(1)我國學界通常把保證人承擔保證責任無過錯（或稱無過失）列為保證人追償權的行使條件（或稱成立要件）之一。他們認為“無論保證原因關系是委托關系還是無因管理關系，保證人履行保證責任時都應當負善良管理人的注意義務，違背此種義務即構成過錯。保證人在承擔保證責任上有過錯的，保證人喪失求償權。其中，保證人在債權人請求其承擔保證責任時，應行使主債務人的抗辯權而未行使，致使其承擔了其不應當承擔的責任的，保證人存在著過錯。在此范圍內，保證人喪失向主債務人追償的權利。”依《擔保法解釋》第35條的規定，保證人對已經超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不能再以超過訴訟時效為由進行抗辯。此時，主債權人罹于消滅時效，主債務人、保證人均享有時效抗辯，而保證人仍為清償時，債權人有權受理給付，保證人不享有對主債務人的求償權。保證人未行使主債時效抗辯權而逕行承擔保證責任，即屬于有過錯，所以不應享有追償權。[3]
(2)如果此時仍然承認保證人享有對主債務的追償權會侵犯主債務人的時效利益。“此時在保證人對超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任的情形下，賦予保證人完全的追償權，對債務人是極不公平的。因為債權人在規定的期間內未行使其對債務人的債權請求權而喪失了勝訴權，法律通過訴訟時效制度明確承認這種情形之存在，這是對債權人不積極行使權利的一種懲罰，也是對債務人權利的一種特殊的保護。此時“如果仍然賦予保證人追償權，就使得債務人因訴訟時效的經過而取得的利益化為烏有，使債務人重新陷入債務之中，而債權人則因保證人的行為使已不能勝訴的權利失而復得，這顯然是與訴訟時效的立法宗旨即相背離的”。[1]
(3)雖然法律需要以事實為依據，但對于這一問題的思考，我們不能完全忽略現實生活中會有這一情形出現：在債權人怠于行使其權利而喪失了勝訴權的前提下，如果仍然賦予保證人享有無條件的追償權，則債權人完全有可能串通保證人對超過訴訟時效的債權承擔保證責任，而后再通過保證人的追償權向債務人追償，從而規避訴訟時效的制約，這無疑是對債務人利益的極大傷害。應該說保證人未行使債務人的其他抗辯權與此原理是一致的。因此，在保證人未行使足以影響債務人實體權利的抗辯權而承擔保證責任的情況下，承認保證人享有追償權，則使債務人承擔了原本依法可不予承擔的民事責任，損害了債務人的實體權利，且縱容了保證人的權利濫用行為，因此應視情況，否認保證人在該種情況下享有追償權”。[2]
（二）問題產生的原因與解決途徑
1.問題產生的原因分析
之所以出現上述兩種相反觀點與分歧，其歸根結底與我國目前的保證擔保制度在立法上的缺陷有關。我國在有關保證人追償權所做了如《擔保法》第31條的規定，即不論保證人和債務人就其相互間的債權債務關系有無約定，只要保證人履行了保證責任，即對債務人享有法定的追償權，而并不再區分保證人與債務人之間法律關系的性質。之所以這樣立法，有學者認為“在保證法律制度下，保證合同只是保證人與債權人之間的保證關系，這種關系不涉及債務人，而保證人與債務人之間的關系是內部關系”，[3]對保證人與債務人的關系，其定性為內部關系性質，并基于這樣的認識，擔保法從擔保債權實現的立法價值出發，只規定了保證人在履行保證責任后即可向債務人行使其享有的追償權，而不再過多涉及保證人與債務人法律關系的性質。因而上述第一種觀點才會囿于《擔保法》第31條的文字表述，錯誤的將保證人承擔了保證責任作為其享有追償權的唯一條件，這樣的做法完全割裂了保證人的追償權與抗辯權及其他權利的應有聯系，因而是對法條斷章取義式的片面理解，是不足為取的。況且從權利保護的實際出發，保證人的追償權的確與保證人和債務人關系的性質密切相關。因而有學者認為對此問題的解決之道應該參照日本民法典以及我國臺灣地區民法典的相關規定，在保證擔保法律制度中應該明確保證人與主債務人之間的法律關系即保證原因關系，并將這些原因區分為兩種即委托和無因管理關系，但也有的學者將此分為三種關系即委托法律關系、無因管理法律關系與贈與法律關系。[1]其實這兩種分法大同小異，因為在兩分法中，他又將無因管理關系進一步區分為有利于本人且不違反本人的明示或可推知之意思而為的保證和不利于本人且違反本人明示或可推知之意思而為的保證。其中有利于本人就相當于三分法中的贈與，但采取三分法更有利與解決司法實踐中所遇到的問題即保證人基于增與意思而提供保證，其承擔保證責任后能否再向主債務人行使追償權，且法律的詳細規定也使法律具有較強的操作性。所以筆者認為應該采取三分法。據此這些學者認為保證人對債務人行使追償權應根據他們之間的委托法律關系或無因管理關系以及贈與合同關系的。[2]對基于債務人的委托而承擔保證責任的保證人應按委托合同制度的有關規定來確定保證人能否向主債務人行使追償權，而對未經委托而代替債務人清償債務的保證人則按無因管理有關規定來確定保證人的追償權，規定在此種情況下，保證人僅于債務人受益范圍內享有追償權，從而明確保證人與債務人基于不同的法律事實來確定彼此之間實體權利義務關系。而在保證人與主債務人是贈與合同法律關系的情況下，保證人是否享有對主債務人的追償權，也應該根據贈與法律制度的規定。
而之所以會出現上述第二種觀點是因為我國有些學者認為雖然在理論上及立法上，對于保證人的求償權的權源，可以從保證責任為一種代當責任的角度來分析，也可以從委托關系或無因管理關系的角度來說明，或者從以上兩方面綜合闡釋，“但在我國由于法律已對保證人的追償權做有明文規定，其已成為保證人對債務人的一項法定權利，故無須再從委托或無因管理的角度來尋找依據”。[3] “而應根據民法的基本原理、原則、擔保法的立法目的，不必根據保證人與債務人之間的關系不同而有所不同，不論是因委托而產生，還是基于無因管理關系而承擔，只要非因贈與而實際放棄追償權，保證人對追償權的行使條件喝效力都應當相同的”。[1]因而他們不敢超越《擔保法》第31條的規定，僅在該條規定的基礎之上上對保證人追償權的發生與行使條件，從理論概括把他概括為三項即“第一項為保證人須已為清償，第二項為須因保證人為清償而使主債務消滅第三項為保證人須就其清償無過失。” [2]并據此認為只要保證人在向主債權人承擔保證責任過程中無過錯就可向主債務人行使追償權。可見產生這兩種相反觀點的原因歸根結底在于學者們忽視區分保證人與主債務人之間的法律關系性質，而囿于擔保法第31條的規定，并據此法條規定或對此法條所作的擴大解釋（即保證人追償權的三大構成要件）來決定保證人在上述情況下能否行使其追償權。
2.問題的解決思路與理由分析
基于以上分析，要解決上述兩種相反意見所產生的分歧，關鍵要對擔保法第31條的規定做出修改，正如一些學者所言應該參考日本及我國臺灣的民法典的相關規定，對保證人與主債務人之間的關系進一步做出詳細的規定即明確保證人與主債務人之間的法律關系即保證原因關系，并將這些原因區分為兩種即委托和無因管理關系，只有這樣才能更好地平衡保證人與主債務人之間利益關系，進而從根本上解決各位學者在這個保證人在放棄主債時效抗辯后能否向保證人行使追償權這個問題上所產生的分歧。[3]其理由在于：
一方面，如前所述，保證責任為單務無償責任，那么這樣明顯對保證人不利的保證責任，保證人為何還是愿意愿意為主債務人提供保證擔保呢？顯然，保證人與主債務人之間存在著某種法律關系，而基于此關系保證人才向主債務人提供保證的擔保。這些關系又稱為保證原因關系。保證人要么出于主債務人的委托而向主債權人提供保證擔保；要么是保證人為主債務人的利益，在未受主債務人委托的情況下自行為主債務人提供保證的擔保；要么是保證人出于贈與的意思而為主債務人提供保證擔保。上述三種情況分別在主債務人與保證人之間形成委托合同關系、無因管理關系以及贈與法律關系。而要辯明保證人能否向主債務人行使追償權就應該基于其與主債務人之間的這三種法律關系來考慮。而且保證人的追償權屬于債權請求權，而按傳統民法理論，債的產生原因一般為合同、無因管理與侵權行為這三種。因而，在保證擔保法律制度中，采取日本的立法例，明確保證人與主債務人之間的法律關系，既符合傳統民法的一般法理，有利于保證擔保法律制度與其他民法制度的銜接，同時也有利于法官根據具體保證原因關系公平合理地斷定保證人能否行使追償權。這不僅使法律有較強的可操作性同時也避免了現行法律規定的模糊造成法律在各地域適用不統一的尷尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明確保證人與主債務人之間的法律關系，更有利于衡平保證擔保法律制度中相關當事人的利益。因為從權利的保護的實際出發，保證人追償權的確與保證人和債務人關系的性質密切相關。當保證人與主債務人之間是委托合同法律關系，據此，保證人在代主債務人向債權人履行債務或從事其他消滅債務的行為之后，其作為債務人的委托人有權依據委托合同要求委托人償還其因此所付出的費用；如果保證人與主債務人之間是無因管理關系，依據無因管理的規定，如果保證人的無因管理行為結果有利于主債務人且沒有違反主債務人明示或可推知的意思，那么其有權根據我國民法無因管理制度的規定向主債務人行使追償；而如果保證人與主債務人之間是贈與法律關系，則保證人實已放棄追償權。特別是保證人與主債務人之間是贈與關系時，如果根據現行法的規定，在保證人承當保證責任之后，立法不分具體情況一律肯定其享有追償權，這明顯違背贈與人的初衷。
綜上所述可見，不分保證人與主債務人之間的具體法律關系，在保證人承擔保證責任后，一味地承認保證人的追償權，這明顯不利于相關當事人的利益保護，同時，在保證擔保制度設計上也與其他民法制度相沖突，而民法各個制度之間的不和諧，這明顯不利于法律制度在司法實踐中的運做。而且一個法律制度的構建，不能只顧著解決當時社會急切需要法律解決的問題，而忽略法律制度之間的協調。如我國《擔保法》的出臺，很多立法存在著缺陷，這與當時為解決資金融通難的問題，立法過多傾向于保護債權人的利益的價值取向脫不了干系。而采用日本的立法例則明顯消除現行保證擔保立法例的諸多弊端，同時也與其他民法制度“和諧相處”，且在司法實踐中也具有較強的操作性，更重要的是，他能夠更好地平衡保證擔保制度中相關當事人的利益，使保證擔保法律制度得到長久穩定的發展。
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