2017年司法考試《刑法》章節考點
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階極為了維護本階級政治上的統治和經濟上的利益，根據其階級意志，規定哪些行為是犯罪并應當負何種刑事責任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律。下面是應屆畢業生小編為大家搜索整理的2017年司法考試《刑法》章節考點，希望對大家有所幫助。
不作為犯的成立條件
1.不作為犯的成立條件
(1)行為人負有積極實施某種行為的義務這里的義務屬于法律性質的義務，而非一般的道德義務，對于僅僅違反一般道德義務的行為，不成立不作為犯罪。而且，法律性質義務的內容是實施特定的積極行為。
(2)行為人具有履行該積極義務的能力
指負有作為義務的行為人具有履行義務的可能性。對于根本不具備履行積極義務能力的行為人，刑法并不對之施加強行的義務，這也表明刑法并不強人所難。至于行為人是否具有履行該積極義務的能力，則應當從行為人履行義務的主觀能力和客觀條件兩方面進行綜合判斷。
(3)行為人沒有履行該積極義務、沒有實施某種積極的行為，從而導致危害結果的發生，即不作為與危害結果的發生之間存在著刑法意義上的因果關系。換句話說，只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生時，其不作為才可能成立犯罪，即行為人必須具有結果回避可能性。
2.不作為犯罪的義務來源
(1)法律明文規定的義務
這里的“法律”是廣義的，包括狹義的法律以及法令、法規等。如婚姻法規定的父母對子女的撫養義務，子女對父母的贍養義務。因此，拒絕撫養或贍養，可能成立不作為犯罪。
(2)職務、業務要求的義務，以及對危險源負有監管、控制義務而產生的作為義務。如值班的醫生、執勤的消防隊員。
(3)法律行為(合同行為、自愿接受行為)引起的義務
例如，在若干人組成登山隊(合法的危險共同體)，并約定在登山過程中相互救助的情形，任何人在登山過程中發生危險時，其他人均有救助的義務。再如，根據約定暫時撫養他人兒童的人對該兒童負有撫養義務，將棄嬰領回家中的人也對該棄嬰負有撫養義務。
提示注意：上述危險共同體必須是合法的危險共同體，非法的危險共同體不是作為義務的來源，例如，搶劫集團的成員之間不具有相互救助對方生命的義務。
(4)先行為(危險前行為)引起的義務
先行行為導致刑法所保護的某種權益處于危險狀態，行為人負有采取有效措施排除危險或防止危害結果發生的特定義務。即先行行為導致了他人的權益處于某種危險狀態，行為人就負有防止、排除和避免危險發生的積極義務。至于引起危險狀態的先行行為則既可能出于故意也可能出于過失。如成年人帶兒童游泳的行為，導致他負有保護兒童安全的義務，否則該成年人可能成立故意殺人罪或過失致人死亡罪。
因果關系中斷的判斷問題
1.如果前行為與后結果之間雖然介入了中間因素，但該因素是由前行為引起的，認為前行為與后結果之間的因果關系沒有中斷。
2.如果前行為與后結果之間介入的因素不是由前行為引起的，是一個獨立出現的因素，要分兩種情況：
(1)在沒有前行為的情況下，中間因素不能獨立引起危害結果的發生，認為前行為與后結果之間的因果關系沒有中斷。
(2)反之，在沒有前行為的情況下，中間因素能夠獨立引起危害結果的發生，認為前行為與后結果之間的因果關系被中間因素切斷。
學員問：甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到高速路上被車撞上死亡。甲的行為和乙有無因果關系?如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車撞上死亡，A的行為和B有無因果關系?
“甲追趕小偷乙，乙慌忙中跑到路上被車撞上死亡。甲的行為和乙無因果關系”這是這個講義上的2010-2-3例題B的選項。但是老師在講中斷因素中，又舉例說“如果A追B ，B忙中跑到高速路上被車撞上死亡，A的行為和B無因果關系。我不太明白，同一個情況，為什么有兩種不同的結果?請老師詳解。謝謝。
教務老師回復：A追B說的是追殺吧，對于追殺與追小偷是不一樣的，第一追小偷是不具有刑法上的因果關系。追殺具有刑法上的因果關系。
對于追殺行為，因為B被追殺，B被迫跑到高速公路上，表明B除此之外無路可走，此處的被迫表明介入因素發生的可能性很大，并且高速公路上發生車禍的概率很大，所以并不阻斷因果關系。
而對于追小偷乙，乙慌忙中撞上汽車，乙撞車并不是唯一選擇，只是乙由于慌忙撞上汽車，此事發生的概率不大，所以撞車阻斷了因果關系。
特殊主體
1.概念。
特殊主體是針對自然人犯罪而言的。
2.只要求實行犯是特殊主體，教唆犯、幫助犯可以是一般主體。如女幫男****，妻子協助局長丈夫貪腐。
3.與貪腐罪有關的一個司法解釋：
(1)國家工作人員與非國家工作人員勾結，將本單位的財產據為己有的，以主犯的身份定性。
① 國家工作人員的判斷：
就非國有制單位而言(包括國有控股公司)：關鍵看委派的單位。
國有單位委派的，視為國家工作人員;非國有單位委派的，視為非國家工作人員。
②如果從題目表述能夠看出誰起主要作用的，以起主要作用的為主犯;看不出誰起主要作用的，以地位高的為主犯;既無法判斷誰起主要作用，也無法判斷級別高低的，定貪腐罪。
主犯——地位高——貪腐罪
(2)單位外部的人員與單位內部的人員勾結，侵吞、竊取、騙取單位財產予以私分的，以單位內部的人員的身份定性。
單位犯罪
刑法第30條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”
刑法第31條規定：“單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規定的，依照規定。”
(一)不以單位犯罪論處的情形：
1.法律沒有規定可以按單位犯罪處理的：單位犯罪具有嚴格的法定性。
2.沒有法人資格的獨資、私營企業犯罪的，按個人犯罪論處。
3.個人為實施違法犯罪活動而設立的單位犯罪的，以個人犯罪論處。
4.單位成立后主要以犯罪為目的，以個人犯罪論處。
5.盜用單位名義犯罪，違法所得歸個人所有，以個人犯罪論處。
(二)主要的單位犯罪和非單位犯罪：
1.理論規律：
自然犯不能由單位構成，只有法定犯才可能由單位構成。
2.立法規律：
(1)整節犯罪基本都可由單位構成的，主要有：
刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”中的前兩節和后兩節：第1節“生產銷售偽劣商品罪”、第2節“違法犯罪”、第7節“侵犯知識產權罪”、第8節“擾亂市場秩序罪”。第6節妨害稅收征管罪除“抗稅罪”外都可由單位構成。
刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”中的：第6節“破壞環境資源保護罪”、第9節“制作販賣傳播淫穢物品罪”。
(2)整章、整節犯罪一般都不能由單位構成的：
刑法分則第一章危害國家安全罪除“資助危害國家安全犯罪活動罪”外，其他都只能由自然人構成。
刑法分則第四章“侵犯公民人身權利、民主權利罪”除“強迫勞動罪”、“出售非法提供公民個人信息罪”、“非法獲取公民個人信息罪”(后兩個罪名為《修正案七》增加)外，其他都只能由自然人構成。
刑法分則第五章“侵犯財產罪”除“拒不支付勞動報酬罪”(《修正案八》規定)，其他都只能由自然人構成。
刑法分則第六章“妨害社會管理秩序罪”第二節“妨害司法罪”除“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”(修正案七規定)外，都只能由自然人構成。
刑法分則第九章瀆職罪主體只能是國家機關工作人員，當然只能由自然人構成。
(3)金融詐騙罪比較特殊，有三個犯罪(貸款詐騙罪、信用卡詐騙、有價證券詐騙)只能由自然人構成，其他都可以由單位構成。
正當防衛
(一)成立要件：五項條件
1.起因條件：必須存在不法侵害行為。
(1)只能針對人的行為。對動物的自發侵害進行反擊不成立正當防衛;動物受人驅使襲擊他人，被害人無論是對動物進行反擊，還是對驅使動物的人進行反擊，都成立正當防衛。
(2)不存在不法侵害以為存在不法侵害對他人進行打擊是假想防衛，定過失犯罪或意外事件。
2.時間條件：不法侵害必須正在發生。
也就是不法侵害即已經開始，并且尚未結束。否則是事先的防衛和事后的防衛(防衛不適時)，構成故意犯罪。
(1)開始的時間：一般情況下，自不法侵害人著手實施不法侵害行為時開始。但在不法侵害的現實危險十分明顯、緊迫，待其著手實行后無法避免危害結果時，也應認為不法侵害已經開始。
(2)結束的時間：不法侵害行為已經結束包括侵害人被制服、自動停止侵害、逃離現場、已經造成損害后并且不可能造成更嚴重的損害后果。
事后防衛：在不法侵害行為結束后進行防衛屬事后防衛。事后防衛考得較多，按故意犯罪處理。
一個重要例外：在財產犯罪中，行為雖然已經結束，現場還來得及挽回損失的(因為財產還沒有完全脫離控制)，應當認為不法侵害尚未結束，可以實行正當防衛。
3.主觀條件：必須具有防衛的意圖。
中國刑法學界傳統上認為，主觀上具有防衛的意圖，是指主觀上是為了保護合法利益。
新的觀點認為，防衛意圖包括防衛認識和防衛意志兩個方面。防衛認識是指行為人認識到對方正在實施不發侵犯行為;防衛意志是指行為人主觀上是為了保護合法利益。
防衛挑撥、互毆、偶然防衛主觀上不是為了保護合法利益，不成立正當防衛。
4.對象條件：必須是針對加害人。
針對其他人不成立正當防衛。
對象錯誤常見的是圍魏救趙，不成立正當防衛，但可成立緊急避險。
5.限度條件：不得超過必要的限度。
理論上一般概括為：大體制止不法侵害行為的發生。可以小于、等于、大于不法侵害造成的損害。
防衛過當
是正當防衛明顯超過必要限度，造成重大損害的行為。
重點注意罪名。
防衛過當不是獨立的罪名，一般定過失犯罪，定過失致人死亡罪或過失致人重傷罪。
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