2015年司法考試《卷四》沖刺試題及答案（三）
一、【案情】：
甲于2012年1月1日借給乙100萬元，依雙方約定，乙應于2012年12月31日返還借款，月息1.5%。
1.如果甲于達成借款協議后反悔，不愿借款給乙，乙可否要求甲承擔違約責任?為什么?
(一)情景一：乙未經甲同意，與丙約定由丙承受其對甲的債務。
2.乙與丙約定由丙承受其對甲的債務，此約定的效力如何?
3.依照乙丙之間的債務承擔協議，丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲起初以丙不是債務人為由拒絕受償，但是又于2013年1月31日表示受領，試分析當事人間的法律關系的變動情況。
(二)情景二：甲雖然承諾不將債權轉讓給他人，但卻瞞著乙于2012年6月30日將債權讓售給丁，以借款應急。
4.甲將債權轉讓給丁的行為效力如何?
5.丁于2012年12月31日向乙出示了甲轉讓債權給自己的證明，請求乙付款時，才知道乙已經于12月初陷于支付不能，丁可否請求甲賠償損害。
【答案】：
1.解析：乙不可以要求甲承擔違約責任。因為自然人之間的借款合同為實踐合同，甲未向乙提供借款，則借款合同不生效，不存在違約責任的問題。
2.解析：債務承擔系由新債務人代替舊債務人，新債務人的責任財產和信用等因素會影響到債權人債權的實現。債務承擔關系債權人利益甚切，實際上是對債權的處分，故必須有債權人的參與。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。”未經債權人同意，債務人與第三人之間訂立的債務承擔合同尚不能發生效力，可將其視為效力待定的一個類型。本題中，乙丙之間的約定未經甲同意，屬于效力待定。
3.解析：債權人對于債務人與第三人所訂立的債務承擔合同有同意權，該權利在性質上為形成權。丙于2012年12月31日向甲清償本息，甲拒絕受償的行為，使乙丙之間的債務承擔協議歸于無效。所以債權債務關系的當事人仍為甲和乙，甲可以要求乙償還借款。債權人的同意權性質上為形成權，拒絕同意的意思表示作出后不得撤銷。所以，甲于2013年1月31日向丙表示受領，不能視為對拒絕受償意思表示的撤銷，此時債務承擔協議已經無效了，丙沒有義務償還借款。
4.解析：原則上，債權可以自由讓與。但是，在一些情況下，債權讓與也受到限制，依當事人的約定不得讓與即為其中很重要的一類。債權人與債務人約定不得讓與某項債權的，基于意思自治的原則，債權人不得讓與。但是，債權人與債務人之間關于債權不得讓與的約定并不對外公示，第三人(債權受讓人)可能并不知情。因此，如果債權人違反該約定而將債權讓與，一般認為，當受讓人為善意時，該讓與行為有效，以維護交易安全。本題中，甲乙約定債權不得讓與，甲違反約定讓與，從題意看丁為善意，該轉讓行為有效。但是，未經通知債務人，對債務人不生效力。
5.解析：不能。在債權讓與中，讓與人對讓與的債權有擔保義務。讓與人須確保其所讓與的債權確實存在，這一點是由債權讓與屬于處分行為的性質決定的(讓與人須具有債權的處分權)。但是，即便在有償轉讓的場合，原則上讓與人的擔保義務也僅限于被讓與債權的真實性，而不包括保證債權能夠實現。易言之，除非讓與合同另有約定，否則讓與人對于債務人的支付能力不負有擔保義務，債權不能實現的風險由受讓人承擔。所以，丁不可因為乙陷于支付不能而要求甲賠償損害。
二、【案情】：
大地公司與張三簽訂一個投資合同，約定：雙方各出資200萬，設立藍天有限責任公司;大地公司以其土地使用權出資，張三以現金和專利技術出資;張三任董事長;公司虧損按照出資比例分擔;雙方擬定的公司章程未對如何承擔公司虧損做出規定，其他內容與投資合同內容一致。藍天公司登記以后，在大地公司出資的土地上生產經營，但大地公司未將土地使用權過戶到藍天公司。
2007年3月，藍天公司向丙銀行借款200萬，大地公司以自己名義用上述土地使用權作抵押擔保。4月，大地公司提出退出藍天公司，張三書面表示同意。5月，法院判決藍天公司償還丙銀行上述貸款本息共計240萬，并判決大地公司承擔連帶清償責任。此時的藍天公司凈虧損180萬。另查明，張三在公司成立后將120萬注冊資金轉出，故丙銀行在執行過程中，要求大地公司和張三對藍天公司的債務承擔責任。大地公司認為，自己為擔保行為時，土地使用權屬于藍天公司，故其抵押行為應為無效，且大地公司已于貸款后一個月退出了藍天公司，因此，對240萬債務不承擔責任，而藍天公司的注冊資金120萬被張三占用，張三應當歸還120萬中的一半給大地公司。張三認為，藍天公司在公司成立時大地公司投資不到位，故藍天公司成立無效，藍天公司的虧損應當由大地公司按投資合同約定承擔一半。
問題：
1. 本案中，藍天公司的股東出資有何問題?公司是否成立?本案主體間的法律關系有哪些?
2. 大地公司認為其退出藍天公司的主張能否成立?大地公司對藍天公司和張三承擔什么責任?
3. 大地公司可否要求張三退還其占用的120萬中的60萬給大地公司?應否承擔藍天公司的虧損的一半?
4. 本案中，藍天公司、大地公司、張三對丙銀行的債務應當如何承擔責任?
【答案】：
1.(1)藍天公司股東的出資有瑕疵，因為大地公司以土地使用權出資，應當辦理該土地使用權的轉移手續;
(2)本題中的股東未辦理登記的出資瑕疵并不影響藍天公司的成立，股東違反出資義務視具體情況有可能導致公司不成立、變更注冊資本或被撤銷，本題中藍天公司具備公司成立的實質要件和形式要件，該公司的成立是有效的，部分股東出資不到位不影響公司成立的效力，但是股東應當承擔相應的責任。
(3)大地公司、張三與藍天公司是股東與公司間關系;張三與大地公司是股東之間的投資合作關系;藍天公司與丙銀行是借貸法律關系;大地公司與丙銀行之間形成抵押法律關系。
2.(1)根據《公司法》第72條到75條的規定，股東除全部轉讓股權或者被法院強制執行程序轉讓股權，或者請求公司收購其股權而退出公司外，不能退出公司，因此大地公司不能僅經董事長張三的書面同意就主張已經退出了公司。
(2)對于大地公司未轉移土地使用權的行為，根據《公司法》第28條的規定，大地公司對其違反出資義務的行為應對藍天公司承擔足額繳納責任外，同時應向張三承擔違約責任。
3.(1)大地公司不能要求張三退還60萬給自己，張三在公司成立后抽逃出資，應當承擔向藍天公司返還的義務，由于張三占用的是公司資金，張三僅對藍天公司負有返還義務，對大地公司無返還義務。
(2)大地公司不應承擔藍天公司虧損的一半。公司成立后，作為企業法人，藍天公司有獨立的法人財產，享有法人財產權，公司以其全部財產對公司的債務承擔責任，有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，除非符合“刺破公司面紗的”法人人格否認，否則是不對公司的債務直接承擔責任的。本題中，大地公司雖然違反了出資義務，但只對藍天公司承擔補繳出資義務，對張三承擔違約責任，但不直接承擔公司的虧損。
4.藍天公司應當以自己全部資產對公司債務承擔責任，大地公司應當首先辦理土地使用權轉移登記，消除其出資瑕疵，在其出資200萬的范圍內對藍天公司債務承擔責任;張三應當歸還其挪用的120萬給藍天公司，在其出資200萬的范圍內對公司債務承擔責任。
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