2017年司法考試四卷沖刺試題及答案（一）
一、(本題26分)
最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網絡上持續發酵，吸引了廣大網民的眼球。該案件就是“浙江溫嶺虐 童事件”。浙江溫嶺藍孔雀幼兒園教師顏艷紅 因“一時好玩”，揪住一名表情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脫掉褲子的照片。 2012年11月5日，當地檢察機關對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏艷紅申請進行 審查后認為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經警方深入偵查，根據罪刑法定原則，最終認定 涉案當事人顏艷紅不構成犯罪，現依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之后溫嶺警方依法釋放顏 艷紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發生，溫嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網民的視覺神經，網民們群情 激憤，一時間網絡上到處充斥著憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而后快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應該順應“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的 觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少于500字。
參考答案:本題26分)
【參考答案】：
浙江溫嶺虐童事件的幼師顏艷紅于2012年1 1月5日被當地公安機關以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批準，溫嶺市公安局依法向檢察機關撤回顏艷紅案，經過進一步偵查，認為涉案當事人顏艷紅虐童行為不構成犯罪，并依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認為顏艷紅逃脫刑罰，認為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關系，筆者認為檢察機關拒絕批捕虐童女幼師，盡管讓不少人失望，但此舉捍衛了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領域中的具體體現，是我國司法獨立的表征，具體有以下兩點原因：
1.溫嶺市公安局以行為人顏艷紅涉嫌尋釁滋事罪而對其采取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節惡劣的。本案中行為人顏艷紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為并不符合該構成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，并且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構成。由于顏某的行為并未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進行定罪處罰，并且我國刑法也沒有單獨規定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責任。
2.無罪結案是罪刑法定原則限制司法權恣意發動的當然結果。
對于前述行為人顏艷紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護法益的最后手段，所以，刑法并未將所有侵害法益的行為規定為犯罪，而只是將其中部分嚴重侵害法益的行為規定為犯罪;其次，由于成文法的局限性，一些嚴重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關恪守罪刑法定原則;最后，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候，這時候刑法才會發動。對于顏艷紅的行為，由于我國沒有規定虐待兒童罪，根據法無明文規定不為罪的原則，就不能追究其刑事責任;即使我國有虐童罪的規定，也要看顏某的虐童行為是否達到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節顯著輕微，也不能追究其刑事責任。介于目前我國無虐童罪的規定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構成要件，當然可以對其定罪處罰，但如果行為后果沒有達到相關犯罪的危害程度，則不應該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏艷紅不構成犯罪并不等于其可以不對她的虐童行為承擔法律責任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規的，則應嚴格予以行政處罰;如果當事人要求進行民事賠償，也可以依照相關法律進行處理。所以司法機關對顏艷紅的虐童行為不追究刑事責任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領域中的集中體現。
二、材料：
某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小伙子來到當地一家醫院，向醫生表達了一個令人吃驚的意愿：誰愿出資幫他渡過難關，他愿捐出身體的任何器官作為回報!但由于國家早有明文規定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關報道：在某市醫院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫院醫療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻給該市眼科醫院，希望以此抵銷拖欠的醫療費。現其家屬已經在無償捐獻眼角膜志愿書上簽字，但醫療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發了許多法律上的爭議。請談談你對上述事件的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你觀點和理由;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少于500字。
參考答案:
上述幾則新聞報道從不同側面反映出了活體器官捐獻中存在的各種問題，由于立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進行捐贈?又或者以其進行買賣呢?民法原理認為，活體器官在一般情況下不構成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權法中的作為物權標的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質實體和自然力，其應具有非人格及非社會的屬性。而對于活體器官來說，由于屬于身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現代社會中物權的標的，無異于奴隸主義的復活。但是，現代社會中隨著器官移植技術的發展與普及，為了鼓勵治病救人及出于人道主義的關懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、范圍進行嚴格的限制，并以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據《民法通則》及《合同法》的規定，可以用于買賣的標的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎。其次，如果并未直接表現為買賣關系，而是表現為以捐獻器官來抵償債務，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規避法律的行為，即當事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻活體器官的行為也不具有合法性。最后，對于處分活體器官的行為，其主體應是活體器官的權利人本身，他人無權處分。即使權利人已經喪失了行為能力，也不能代為捐獻器官。這是因為，并非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規范活體器官的捐獻行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現，我們應呼吁盡早制定有關的法律法規，以利于調整及促進有利于社會發展的器官捐贈事業。
三、 2009年10月，天津某房地產有限公司取得了天津政府的行政許可，被批準在塘沽某地區建一棟大型寫字樓。為此，某房地產有限公司先期投入開發成本達100萬元。12 月，天津政府接到群眾反映，經調查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當地居民的采光和其他方面的日常生活。為此，天津政府又撤回了對某房地產有限公司的建房許可，致使后者遭受到比較嚴重的經濟損失。
問題：作為一名法律人，請根據行政法基本原理對此事加以評論。
答題要求：
1.用掌握的法學知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確：
3.答題文體不限，字數不少于500字。
參考答案:請參考解析:某房地產有限公司由于信任了天津政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產有限公司的信賴利益，違反了行政許可法中政府理應遵循的信賴保護原則。
信賴保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權益，維護政府和相對人之間的信任關系，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區分負擔性行政行為和授益性行政行為;對于違法的負擔性行政行為，行政機關可以全部或部分撤銷;但對于確認權利或給予法律利益的行政行為，即使出現應撤銷的情形，只要不是嚴重損及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴利益應該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處于絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性。基于這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可并保護相對人基于信賴所產生的利益，禁止政府行為以任何借口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利于維護行政相對人以及第三人的合法權益;有利于行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府;有利于創造良好的投資環境，發展社會主義市場經濟;有利于信賴保護的原則在整個行政法領域的全面推行。
四(本題19分)
案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預付20萬元貨款，其 余30萬元貨款在提貨后3個月內付清，并由丙公司提供保證擔保，但未約定保證方式和范圍。提貨l個月后，甲公司在征得乙公司同意 后，將30萬元債務轉移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬戶被凍結。于是，乙公司找到丙公司，要求其承擔保證責 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務轉讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔責任。雙方為此發生爭議，乙公司訴至法院。
問題：
1.丙公司保證方式是什么?擔保的范圍應如何確定?
2.甲公司轉讓債務的行為是否有效?為什么?
3.丙公司是否應繼續承擔保證責任?為什么?
4.若乙公司將其30萬元債權依法轉讓給戊公司，而未經保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續承擔保證責任?為什么?
參考答案:
1.丙公司保證方式為連帶保證責任。根據《擔保法》第l9條，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務承擔責任。《擔保法》第 21條規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約 金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規定應對全部債務承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬元主債務及利息承擔全部保證責任。
2.有效。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，甲公司經乙公司同意，將其欠乙公司的債務轉讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務轉讓具有法律效力。
3.丙公司不繼續承擔保證責任。《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉讓債務給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續承擔保證責任。
4.丙公司在原保證擔保的范圍內對戊公司承擔保證責任。《擔保法解釋》第28條規定，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內對戊公司承擔保證責任。
【解析】：
1.根據《擔保法》第l9條，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務承擔責任。《擔保法》第21條規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。本寨中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證范圍未作約定，因此依本條規定應對全部債務承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬元主債務及利息承擔全部保證責任。
2.《合同法》第84條規定：債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意。甲公司經乙公司同意，將其欠乙公司的債務轉讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務轉讓具有法律效力。
3.《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉讓債務給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續承擔保證責任。
4.《擔保法解釋》第28條規定，保證期間，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證債權同時轉讓，保證人在原保證擔保的范圍內對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權人事先約定僅對特定的債權人承擔保證責任或者禁止債權轉讓的，保證人不再承擔保證責任。本案中，當事人沒有此種約定，故丙公司應在原保證范圍內對戊公司承擔保證責任。
五、案情：
甲(11歲)的父母離異，法院判決由其父監護，但因其父在國外承包工程，暫住在其母家中，其母調往外地工作，便把甲寄養在自己娘家，由甲的姥姥照顧甲的生活和學習。為了記錄甲的成長過程，其姥姥帶其去照相館照相，照相的師傅見甲長得漂亮又很上相，便要求留底片保存，甲的姥姥同意。后照相的師傅將照片放大后掛在宣傳窗上，甲的鄰居乙是甲的同班同學，一看便認出來是甲，甲、乙因一些日常瑣事產生矛盾，乙便時常在教室里對同學們說：“甲的父母都離婚了，還臭美什么呀”。這樣，全班同學因此都知道了甲的父母離婚之事，一些同學還因此欺負、打罵甲，甲很是傷心，從此變得很郁悶。一天，在放學回家的路上，甲手里拿著石塊有意無意地扔著;，石塊正好打中了路上正常行駛的戊的出租車的玻璃窗(出租車為丁公司所有)，破碎的玻璃致使乘客丙的眼睛、臉上、手臂上受傷，血流如注，急需到大醫院救治。這時，另一出租車司機己主動要求送丙到某一城市醫院治療，路上因超速而被罰款2000 元，送到醫院后，醫院已經下班，當班的主治醫師和麻醉師外出赴宴，只有幾個護士和實習生在加班，等把該主治醫師和麻醉師叫來，已經過去了三個小時，后雖經手術治療，但因耽誤了時間，手術做得很不成功，丙受傷的眼睛視力下降一半，臉上、手臂上也留下大塊傷疤。
問題：
1.照相館將甲的相片掛在宣告窗上，侵害了甲的什么權利?甲可否請求精神損害賠償?
2.乙侵害了甲的什么權利?甲的監護人可否向學校請求損害賠償?
3.假設丁公司為本公司出租車投了第三者責任險，戊出租車的玻璃損失可否要求該保險公司賠償?為什么?
4.己的誤工費、燃油費以及超速的罰款應由誰支付?為什么?
5.丙可否向丁公司主張損害賠償?為什么?
6.后來丙因醫療費糾紛將甲的父母、學校、醫院均告上了法院，是否正確?相應的侵權人是否要承擔連帶責任?為什么?填寫我的答案插入圖片請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:
1.(1)照相館侵害了甲的肖像權，因為其未經允許而對甲的照片加以使用。《民通意見》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”
(2)甲可以請求精神損害賠償。因為甲因此遭到同學們的嘲笑，很傷心。《精神損害賠償解釋》第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損失的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。”
2.(1)乙侵害了甲的隱私權，因為其公布了甲父母離婚的事情。
(2)甲的監護人可以向學校請求損害賠償。因為學樣未盡到教育、管理、安全、保障義務。《人身損害賠償解釋》第7條規定：“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校，幼兒園或者教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人導致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任。”
3.(1)戊不可以要求保險公司賠償。
(2)因為這不屬于第三者責任。所謂第三者責任是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人負責賠償。
4.(1)應由丙支付。
(2)因為己的行為構成無因管理，被管理人應當向管理人支付必要的管理費。
5.(1)不可以。
(2)因為丁公司并沒有過錯，其司機是正常行駛。發生事故是由甲的侵權行為引起。因此丁公司免責。
6.(1)不正確，其只能將甲的父母、醫院告上法院，而不能將甲的學校告上法院，因為甲是在放學回家的路上侵害丙的，學校已經盡到相應的教管安保責任。
(2)甲的父母、醫院各自承擔相應的過錯責任，即按份責任而不是連帶責任。因為丙損害的發生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。《侵權責任法》第12條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”《人身損害賠償解釋》第3條第2款規定：“二人以上沒有共同故意或者共同過失，但其分別實施的數個行為間接結合發生同一損害后果的，應當根據過失大小或者原因力比例各自承擔相應的賠償責任。”
【解析】
1.(1)《民通意見》第139條規定：“以營利為目的，未經公民同意利用其肖像做廣告、商標、裝飾櫥窗等，應當認定為侵犯公民肖像權的行為。”據此照相館侵犯了甲的肖像權。
(2)《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)第1條規定：“自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。”據此甲可以要求精神損害賠償。
2.(1)隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開的一種人格權。乙公布甲父母離婚的情況導致甲被同學嘲笑，因此乙侵犯了甲的隱私權。
(2)根據《精神損害賠償解釋》第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，因此甲的監護人不可請求精神賠償。
3.所謂第三者責任險是指被保險人或其允許的駕駛人員在使用保險車輛過程中發生意外事故，致使第三者遭受人身傷亡或財產直接損毀，依法應當由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人負責賠償。因此不可以要求保險公司賠償汽車玻璃的損失。
4.《民法通則》第93條規定：“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。”已的誤工費、燃油費以及超速的罰款都屬于支出的必要費用，因此應當由丙支付
5.《侵權責任法》第6條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”發生事故是由甲的侵權行為引起，戊在其營運期間并沒有過錯，其不應當對丙的人身損害承擔侵權責任，因此丁公司免責。
6.《侵權責任法》第l2條規定：“二人以上分別實施侵權行為造成同一損害，能夠確定責任大小的，各自承擔相應的責任;難以確定責任大小的，平均承擔賠償責任。”丙損害的發生是由不同的侵權行為引起的：甲的行為引起丙的初始傷害，而醫院存在一定的過錯，其工作人員擅離職守，耽誤了時機，對丙損害的擴大起了作用，所以也要承擔相應的賠償責任。甲和醫院應該按照他們的各自責任大小按份承擔損害賠償責任。
六(本題22分)
案情：張龍、趙虎、王朝、馬漢、展昭、白玉堂六人計劃共同發起設立百盛有限公司經營電 腦銷售。張龍出資l000萬元;趙虎出資100萬元，其將出資款項轉人公司賬戶驗資后又轉出;王朝用價值100萬元的庫房出資，因其串通好漢資產評估事務所而將房屋評估為200萬元;馬漢用非法挪用的資金200萬元出資;展昭出資400萬元;白玉堂出資600萬元。2007年1月，張龍以自己名義為籌建中的公司向春風公司購買辦公設備花費10萬元。2007年2月，趙虎以“百盛公司籌建處”名義向夏雨公司購人一輛汽車花費20萬元。2007年3月，百盛公司經過工商登記正式成立，首次股東會上選舉展昭為執行董事，不設董事會;聘任白玉堂為財務總監。
2009年4月，公司股東會為節省人手決定由展昭兼任監事。2009年5月，白玉堂未經公司同意利用職務之便給其弟白玉湯開設的電腦銷售公司提供商業信息，幫助白玉湯銷售電腦200臺并獲得好處費2萬元。2009年6月，展昭好友包某請求公司向其分紅，因為他和展昭簽有代持股協議，包某才是實際出資人。公司認為展昭已經被記載在股東名冊上并進行了工商登記，遂拒絕了包某的請求。2009年7月，白玉堂的競業行為被發現，其他股東礙于情面對此置若罔聞，只有張龍憤憤不平打算提起訴訟。2009年8月，對公司感到心灰意冷的張龍欲將股權對外進行轉讓，只是始終無人接手。同月，公司發現白玉堂尚有100萬元出資未繳付，向其催繳時白玉堂回復已過訴訟時效無須再繳付。因為股東之間矛盾重重，百盛公司自2009年5月至今一直沒有再召開股東會。
請回答以下問題：
1.趙虎、王朝、馬漢的出資后果是什么?他們的出資瑕疵是否導致其喪失股東資格并使得公司不能成立?
2.春風公司和夏雨公司應向誰請求清償債務?
3.2009年4月的股東會決議可有違法之處?
4.白玉堂競業行為的后果是什么?張龍可對其提起何種訴訟7
5.包某的主張是否成立?如發生股東資格糾紛應以誰為被告?
6.張龍對外轉讓股權應經過何種程序?如其始終無法找到受讓人可通過何種方法擺脫公司?
7.白玉堂可否以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資?填寫我的答案插入圖片 請輸入答案本題共25分，您的得分 糾錯收藏 管理 錯題集
參考答案:(本題22分)
【答案】
1.趙虎的行為構成抽逃出資，應由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。王朝應向公司補繳出資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產評估事務所在出資不實的范圍內向公司進行賠償。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉讓款。股東出資瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.春風公司應向張龍提出請求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求;夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.董事不能兼任監事。
4.白玉堂應將好處費上交公司，公司對其行使歸入權，其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.張龍對外轉讓股權應經其他股東過半數同意，其他股東在同等條件下有優先購買權。如其始終無法找到受讓人可進行司法解散。
7.答案：不可以。
【解析】：
l.《公司法解釋(三)》第l2條規定，公司成立后，公司、股東或者公司債權人以相關股東的行為符合下列情形之一且損害公司權益為由，請求認定該股東抽逃出資的，人民法院應予支持：(1)將出資款項轉入公司賬戶驗資后又轉出;(2)通過虛構債權債務關系將其出資轉出;(3)制作虛假財務會計報表虛增利潤進行分配;(4)利用關聯交易將出資轉出;(5)其他未經法定程序將出資抽回的行為。本題中趙虎的行為屬于第1種情形，屬于抽逃出資行為。《公司法》第201條規定，公司的發起人、股東在公司成立后，抽逃其出資的，由公司登記機關責令改正，處以所抽逃出資金額5%以上15%以下的罰款。《公司法解釋(三)》第l3條規定，股東不按照規定繳納出資的，除向公司補繳出資差額外，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任。《公司法》第208條第3款規定，承擔資產評估、驗資或者驗證的機構因其出具的評估結果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內承擔賠償責任。因此，王朝應向公司補繳出資差額，公司設立時的其他股東對此承擔連帶責任，好漢資產評估事務所在出資不實的范圍內向公司進行賠償。《公司法解釋(三)》第7條第4款規定，以侵吞、收賄、侵占、挪用等違法犯罪所得的貨幣出資后取得股權的，對違法犯罪行為予以追究、處罰時，應當采取拍賣或者變賣的方式處置其股權。馬漢的出資資金來源不合法，但出資有效，法院將拍賣其股權收繳轉讓款。我國對公司的成立采取形式有效原則，即只要進行了工商登記就認為公司成立，股東出資有瑕疵不影響股東資格的取得和公司的成立。
2.《公司法解釋(三)》第2條規定，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。公司成立后對前款規定的合同予以確認，或者已經實際享有合同權利或者履行合同義務，合同相對人請求公司承擔合同責任的，人民法院應予支持。該法第3條規定，發起人以設立中公司名義對外簽訂合同，公司成立后合同相對人請求公司承擔合同責任的。人民法院應予支持。公司成立后有證據證明發起人利用設立中公司的名義為自己的利益與相對人簽訂合同，公司以此為由主張不承擔合同責任的，人民法院應予支持，但相對人為善意的除外。因此，春風公司應向張龍提出請求，在公司成立后也可以向百盛公司提出請求;夏雨公司應向成立后的百盛公司提出請求。
3.《公司法》第52條第3款規定，董事、高級管理人員不得兼任監事。因此，2009年4月，公司股東會為節省人手決定由展昭兼任監事的行為是違法的。
4.《公司法》第149條規定，董事、高級管理人員不得有下列行為：(1)挪用公司資金;(2)將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲;(3)違反公司章程的規定，未經股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保;(4)違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進行交易;(5)未經股東會或者股東大會同意，利用職務便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業機會，自營或者為他人經營與所任職公司同類的業務;(6)接受他人與公司交易的傭金歸為己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)違反對公司忠實義務的其他行為。董事、高級管理人員違反前款規定所得的收入應當歸公司所有。因此，本題中，白玉堂的行為屬于第5項規定的競業禁止，公司對其違法取得收入行使歸入權，白玉堂應將好處費上交公司。但其幫助白玉湯簽訂的銷售合同仍然有效。《公司法》第l52條規定，董事、高級管理人員有本法第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續l80日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有本法第’150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起30 日內未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，本條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提起訴訟。因此，張龍可對其提起股東代表訴訟。
5.《公司法解釋(三)》第25條第2款規定，前款規定的實際出資人與名義股東因投資權益的歸屬發生爭議，實際出資人以其實際履行了出資義務為由向名義股東主張權利的，人民法院應予支持。名義股東以公司股東名冊記載、公司登記機關登記為由否認實際出資****利的，人民法院不予支持。該法第22條規定，當事人向人民法院起訴請求確認其股東資格的，應當以公司為被告，與案件爭議股權有利害關系的人作為第三人參加訴訟。因此，包某的主張成立，股東名冊和工商登記不能****代持股協議的效力。股東資格確認糾紛應以公司為被告。
6.《公司法》第72條第2款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿30日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買。的，視為同意轉讓。第3款規定，經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例;協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。《公司法》第l83條規定，公司經營管理發生嚴重困難，繼續存續會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司。
7.《公司法解釋(三)》第20條第l款規定，公司股東未履行或者未全面履行出資義務或者抽逃出資，公司或者其他股東請求其向公司全面履行出資義務或者返還出資，被告股東以訴訟時效為由進行抗辯的，人民法院不予支持。因此，白玉堂不能以訴訟時效作為抗辯不再繳付出資。
七、案情：
2006年4月21日，呂某同往常一樣下班，因為未趕上.交通列車，遂改乘了下一班交通列車到南京火車站，到站下車后，為抄近路穿越鐵道，被行駛中的一列車撞傷致死。事故發生后，呂某母親高某向南京市勞動和社會保障局申請認定呂某工傷，該局以呂某不屬于工傷保險條例規定的上下班途中合理時間合理路線上發生的躉通事故，且按照《道路交通安全法》規定，“火車并不屬于機動車”為由，認定呂某非因工傷致死。2007年4月高某向江蘇省勞動保障廳(現為省人力資源和社會保障廳)申請行政復議，復議機關以同樣理由維持南京市勞動和社會保障局的非工傷認定。2007年至2009年，高某先后向南京市某區人民法院起訴，恂南京市中級人民法院上訴。2012年，高某向江蘇省高院申請再審，省高院于2012年1月14日作出裁定提審該案。
問題：
1.江蘇省勞動保障廳作出維持的復議決定后，如何確定一審法院的地域管轄?
2.如一審法院認為非工傷認定不成立，而應當認定為工傷，則應如何處理復議決定?
3.對于本案，南京市中級人民法院的審理對象是什么?
4.如南京市在審理上訴案件時，認為原判決認定事實清楚，證據確鑿，但適用法律法規錯誤，可否發回重審?
5.高某申請再審，有無期限限制?
6.江蘇省高院再審此案，審理期限如何確定?
7.江蘇省高院再審此案時，如發現南京市中級法院二審時，書記員應當回避而未回避，應如何處理?
參考答案:
1.復議維持，本案被告為原工傷認定機關南京市勞動和社會保障局。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.復議維持，法院判決改變原具體行政行為的，復議決定自然無效。
3.二審法院全面審理。既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認定.也包括一審法院判決。
4.不可以。必須改判。
5.當事人申請再審，應當自判決發生法律效力后2年內提出。
6.本案為省高院提審，按照二審的審理期限確定，即2個月內作出判決。
7.江蘇省高院應當發裁定發回南京市中級人民法院重新審理。
【解析】
1.《行政訴訟法》第25條第2款規定，經復議的案件，復議機關決定維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的行政機毛是被告;復議機關改變原具體行政行為的，復議機關是被告。根據該法第17條，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。本條為地域管轄的規定。地域管轄為一般的原告就被告，即南京市勞動和社會保障局所在地法院管轄。
2.根據《行政訴訟法解釋》第53條的規定，復議決定維持原具體行政行為的，人民法院判決撤銷原具體行政行為，復議決定自然無效。復議決定改變原具體行政行為錯誤.人民法院判決撤銷復議決定時，應當責令復議機關重新作出復議決定。
3.根據《行政訴訟法解釋》第67條的規定，第二審人民法院審理上訴案件，應當對原審人民法院的裁判和被訴具體行政行為是否合法進行全面審查。當事人對原審人民法院認定的事實有爭議的，或者第二審人民法院認為原審人民法院認定事實不清楚的，第二審人民法院應當開庭審理。因此在本案中二審法院的審查范圍既包括南京市勞動和社會保障局的非工傷認定，也包括一審法院判決。
4.根據《行政訴訟法解釋》第61條的規定，人民法院審理上訴案件，按照下列情形，分別處理：(1)原判決認定事實清楚，適用法律、法規正確的，判決駁回上訴，維持原判;(2)原判決認定事實清楚，但是適用法律、法規錯誤的，依法改判;(3)原判決認定事實不清，證據不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。因此，二審法院認為原判決認定事實清楚，但是適用法律、法規錯誤的情況下，應當依法改判，而不是發回重審。
5.依據《行政訴訟法解釋》第73條的規定，當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后2年內提出。當事人對已經發生法律效力的行政賠償調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律規定的，可以在2年內申請再審。當事人申請再審，應當自判決發生法律效力后2年內提出。
6.依據《行政訴訟法解釋》第81條的規定，再審案件按照第一審程序審理的，適用《行政訴訟法》第57條規定的審理期限。再審案件按照第二審程序審理的，適用《行政訴訟法》第60條規定的審理期限。根據《行政訴訟法》第60條的規定：人民法院審理上訴案件，應當在收到上訴狀之日起2個月內作出終審判決。有特殊情況需要延長的，由高級人民法院批準，高級人民法院審理上訴案件需要延長的，由最高人民法院批準。
7.依據《行政訴訟法解釋》第80條的規定，人民法院審理再審案件，發現生效裁判有下列情形之一的，應當裁定發回作出生效判決、裁定的人民法院重新審理：(1)審理本案的審判人員、書記員應當回避而未回避的;(2)依法應當開庭審理而未經開庭即作出判決的;(3)未經合法傳喚當事人而缺席判決的;(4)遺漏必須參加訴訟的當事人的;(5)對與本案有關的訴訟請求未予裁判的;(6)其他違反法定程序可能影響案件正確裁判的。因此，如果發現南京市中級法院二審時，書記員應當回避而未回避，江蘇省高院應當發裁定發回南京市中級人民法院重新審理。
【司法考試四卷沖刺試題及答案一】相關文章：
司法考試《三卷》沖刺試題及答案01-04
2015年司法考試《一卷》沖刺試題及答案02-07
2017年司法考試一卷沖刺試題及答案03-13
司法考試卷：《憲法》沖刺試題及答案11-23
司法考試沖刺試題08-11