國際私法論文

國際私法論文1

　　法律規(guī)避是國際私法中的一個極具爭議的問題，百余年來學者們對這一問題的爭論至今仍未有一個定論。目前國內(nèi)外主流觀點認為法律規(guī)避行為是不具有法律效力的，且多數(shù)學者支持法律規(guī)避在性質(zhì)上是一個獨立于公共秩序的問題。但筆者在經(jīng)過分析論證后認為:法律規(guī)避行為應當是有效的，且這一問題本身便只是公共秩序問題的一個部分。本文將沿著厘清法律規(guī)避的構(gòu)成要件、批判法律規(guī)避無效論、分析法律規(guī)避的根本原因、探尋法律規(guī)避與公共秩序問題的關系的思路對法律規(guī)避進行一些粗淺的探討。

　　一、法律規(guī)避的概念

　　在討論問題之前，明晰所討論的對象的概念、確認其構(gòu)成成分對討論問題是非常重要的。尤其是爭議問題，只有在一個明確的基礎上，才存在深入探討的空間。關于“法律規(guī)避”這一概念，筆者選取了國內(nèi)外部分學者給出的定義以作參考:

　　定義1:法律規(guī)避，就是當事人通過改變連結(jié)因素，改變對己不利的法律，選擇對己有利的法律，從而使原來不合法的法律關系變成合法的法律關系。

　　定義2:國際私法中的法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指當事人故意制造某種連結(jié)點，以避開本應適用的對其不利的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種脫法或逃法行為。

　　定義3:國際私法上的法律規(guī)避是指，涉外民事法律關系的當事人以利己為動機，故意改變構(gòu)成法院地國沖突規(guī)范連結(jié)點(亦稱連結(jié)因素) 的具體事實(或稱具體目標)，以避開本應適用的對其不利的準據(jù)法，從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。

　　定義4:法律規(guī)避是指當事人有意識地創(chuàng)造條件，利用沖突規(guī)范來逃避原應對其適用的法律規(guī)定的行為。

　　定義5:一個人由于某一強行的法律規(guī)定而不能達到他的目的的時候，常常試圖規(guī)避這個規(guī)定，而規(guī)避的方法是在于異常地造成一些事實，這些事實是不適用這個規(guī)定的，但是能保證他獲得他所想要達到的經(jīng)濟結(jié)果或者社會結(jié)果。

　　通過比較不難發(fā)現(xiàn)，關于法律規(guī)避的定義基本是大同小異，只是表述不同;唯獨觀點4有所創(chuàng)新，并未對當事人試圖規(guī)避的法律對其的利弊與否進行判斷。在這一點上，張春良教授在對反法律規(guī)避的功能定位進行考察之后，亦認為從實現(xiàn)反法律規(guī)避的目的角度來看，不需要考慮當事人試圖獲得利益這一層面:“當事人謀求利差的單獨效果不應當構(gòu)成反規(guī)避的正當理據(jù)，造成法律適用秩序紊亂的單獨效果卻能構(gòu)成反規(guī)避的合法基礎。”叫因此，他給出的法律規(guī)避的定義是:“法律規(guī)避是指涉外民事關系當事人通過制造或者改變連接點的事實因素，使本應適用的法律未得適用，而使本不應適用的法律得到適用的逃法行為。，，:。: 根據(jù)不同的定義，在法律規(guī)避的構(gòu)成要素的組成上，亦有二要件說、三要件說、四要件說、五要件說、六要件說幾種不同的學說:

　　二要件說:構(gòu)成法律規(guī)避要有一定的主、客觀條件—第一，必須是當事人有意改變連結(jié)因素，并通過連結(jié)因素的改變來規(guī)避對他不利的法律;第二，當事人的主觀動機付諸于客觀的行動，并形成了規(guī)避法律的事實。

　　三要件說:第一，當事人主觀上有規(guī)避法律的故意;第二，當事人的法律規(guī)避行為方式，通常都是利用沖突規(guī)范來實現(xiàn)的;第三，客觀結(jié)果的既遂性。

　　四要件說:1.必須是當事人自己所為且已完成的規(guī)避行為;2.當事人有目的地進行法律規(guī)避行為;3.被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)則本應適用的法律;4.法律規(guī)避的手段一般是制造或改變連結(jié)點。

　　五要件說:1.當事人必須有規(guī)避法律的意圖;2.法律規(guī)避必須是當事人自己的行為造成的;3.當事人規(guī)避法律必須是通過故意法院地國沖突規(guī)范系屬中連接點的具體事實來實現(xiàn)的;4.被規(guī)避的法律一般應是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的強制性或禁止性的法律;5.法律規(guī)避行為必須是既遂的。

　　六要件說:1.法律規(guī)避必須有當事人逃避某種法律的行為;2.當事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動機;3.被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應適用的實體法，并且必須是這個法律中的強制性規(guī)范;4.法律規(guī)避必須是通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點的具體事實來實現(xiàn)的;5.法律規(guī)避必須是既遂的;6.受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。

　　周江教授在對各學說進行考察、批判之后認為，“法律規(guī)避行為歸根到底仍然是一種行為，因此，對其構(gòu)成要件的概括最終應落腳于行為的界定;另外，法律規(guī)避之所以區(qū)別于其他行為，當事人的主觀動機是不可或缺的因素。”因此，他認為法律規(guī)避應由三個要件構(gòu)成:"1.當事人有規(guī)避某種法律的動機;2.當事人實施了改變構(gòu)成連結(jié)點的事實因素的行為;3.當事人在改變連結(jié)點后又以另一行為獲得了其希望得到的利益。”

　　國內(nèi)外學者在對法律規(guī)避進行思考時，似乎并不特別在意當事人實施改變事實因素方法的合法性，大多都是一筆帶過，如張瀟劍教授在其著作中討論法律規(guī)避問題時僅提及一句:“這種行為雖然在實質(zhì)上是違法的，但從形式上看則常常是合法的，并不是明顯的違法行為”。叫但筆者認為，這是一個非常重要的問題。“合法”一詞在問題的討論中指的應當是“符合被規(guī)避國法律的規(guī)定”，且必須是這樣理解。對于法律規(guī)避的討論，至少應當是對一個合法行為的討論，亦即，必須明確的是當事人改變事實因素的行為是合法的;反之，倘若當事人實施改變事實因素的行為是違法的，事實上也就不存在后續(xù)的法律規(guī)避的問題了，被規(guī)避的國家法院完全可以以其改變事實因素行為的違法性而否定整個行為。違法改變事實因素的行為并不會導致法律規(guī)避，也并不存在討論的價值;法律規(guī)避應當是對一個合法行為的反思。 因此，筆者認為法律規(guī)避的構(gòu)成要素是:1.當事人有規(guī)避某種法律的意愿;2.當事人合法地實施了改變連接點事實因素的行為;3.當事人獲得了適用對其有利的法律的事實。

　　二、法律規(guī)避的效力

　　(一)法律規(guī)避無效論概述

　　法律規(guī)避的效力問題自1878年法國鮑富萊蒙(Bauffremont)案以來便為學者廣泛關注，在這一案件的中，法國法院第一次提出了法律規(guī)避的問題并對這一行為的效力做出了回答，即規(guī)避法國法無效。這個判決被學者們認為是對規(guī)避內(nèi)國法的效力的一個答復。而1922年法國法院的另一個判決—弗萊(Ferrai )案的判決，則提出了法律規(guī)避中的另一個問題:規(guī)避外國法的行為是否有效?

　　經(jīng)過這樣的劃分，認為法律規(guī)避無效的觀點事實上又出現(xiàn)了兩個派別:一部分學者認為，對當事人規(guī)避我國法律的行為和規(guī)避外國法律的行為，應當一概予以禁止，另一部分學者則主張，規(guī)避國內(nèi)法的行為無效，而“對規(guī)避外國法行為，原則上不作審查，視為有效”。

　　對于法律規(guī)避行為無效的論述，最經(jīng)典的莫過于法國學者巴蒂福爾(Batiffol)的一段評述:“某一行為的目的如果是違法的，只要能證實其目的，行為的效力就與其目的分不開。合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯解。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。”即，“法律規(guī)避歸根結(jié)底是因當事人的主觀惡意而發(fā)生的，這正是它最令人反感的地方，根據(jù)‘欺詐使一切歸于無效’的法諺，僅憑主觀惡意一個因素即應完全否定法律規(guī)避行為，而無論其所造成的實際后果是多么微不足道”。

　　(二)法律規(guī)避無效論的批判

　　在考察了認為法律規(guī)避行為無效的諸學者的觀點后，筆者認為，這些理由都是站不住腳的。對于“主觀惡意”這一觀點，最致命的一點在于這種評價并不是從法律層面去評價規(guī)避行為，而完全是站在道德制高點上對規(guī)避行為進行抨擊。“法調(diào)整的是人們的外部行為，即意志的外在表現(xiàn)。法律在人們的外部行為合法的情況下而不問其動機，只有在外部行為不合法的情況下才追問其動機。道德則不同。它同時要求人們的外部行為和內(nèi)在動機都符合道德準則，它不僅要求行為和結(jié)果的善，更要求行為動機的善。”即使是對上述“康德式理論”持批判態(tài)度的博登海默(Badenhaimer)在論述法律與道德時也指出:“實質(zhì)性的法律規(guī)范制度仍然是存在的，其目的就在于強化和確使人們遵守一個健全的社會所必不可少的道德規(guī)則。在當事人以合法的手段改變了連結(jié)點中的事實因素之后，他的整個行為便都是合法的，即使是我們自作主張地給這個行為加上一個“當事人惡意為之”的內(nèi)心推測并稱之為“法律規(guī)避”，法院又如何有理由透過一個合法的行為去斷定當事人的主觀意志并否定整個行為的效力?對于這種情形，有學者總結(jié)道:“法律在這里扮演了一個侵入人的內(nèi)心意識的角色。”筆者不否認當事人有故意改變連結(jié)點事實因素的內(nèi)心愿望，甚至筆者不否認當事人這種愿望的動機有可能是非善良的;但這只是我們作為一個旁觀者對實施法律規(guī)避行為的當事人的內(nèi)心的猜測。在其通過合法手段完成了法律規(guī)避之后，整個行為的外觀表現(xiàn)是合法的;在這種情況下，法院作為裁判者是不能試圖在合法行為中尋找非法內(nèi)心動機的。

　　關于這一論點的論述，國內(nèi)諸多學者以鮑富萊蒙案為例評述，但事實上這是不恰當?shù)摹＿@種不恰當并不在于論點的錯誤，而是案例本身的瑕疵:鮑富萊蒙王妃未經(jīng)過其丈夫同意便放棄法國籍而加入德國籍的行為在當時是違反法國法的。“最高法院在這里明確地將王妃的行為定性為法律規(guī)避……但法律規(guī)避只是一個附帶的判決理由。從整個判詞看，最高法院更重視未經(jīng)丈夫許可妻子不得改變國籍的規(guī)則和法國法在婚姻效力問題上的適用范圍。”也就是說，這種情況下鮑富萊蒙王妃的一系列行為嚴格意義上并不能構(gòu)成法律規(guī)避，因為她的整個行為在她未經(jīng)丈夫同意便擅自改變了國籍時起便注定了將歸于無效。筆者尤其強調(diào)討論法律規(guī)避問題的基礎是當事人改變連結(jié)點事實因素的行為必須是合法行為的原因在于，我們對于法律規(guī)避問題的討論必須始終站在一個法域、即被規(guī)避國的角度來看。誠然，王妃改變國籍的行為亦可以理解為“合法”，但這里的“合法”是符合德國法，而非其作為一個法國人實施改變國籍行為時所應遵守的法國法。但事實上，倘若要是希望在此對“法律規(guī)避”進行討論，那必然需要以法國法并且自始至終以法國法的角度來看待作為整體的整個行為過程。將一個完整的行為分割成數(shù)個環(huán)節(jié)并從不同法域的立場來分別考察各環(huán)節(jié)的合法性，這種做法必然地陷入“飛矢不動”的邏輯悖論。即，將構(gòu)成一個整體行為的數(shù)個組成行為分解開來，并對每個組成行為從不同的法域視角下進行考察，或許這樣的做法可以得出每個組成行為在其各自對應的法域視角下是合法的，但這些分散的評價終究是沒有一個統(tǒng)一的立場，因此將它們再進行組合時，它們己不能夠再構(gòu)成一個整體行為—故針對這種結(jié)果的評價也必然因其無立場性而歸于無效。有學者精辟地指出:“就各行為環(huán)節(jié)所處法域來分割理解該行為之合法性，這是現(xiàn)代芝諾式的做法。”至此，關于法律規(guī)避改變事實因素的合法必然性便已得到論述;但關于鮑富萊蒙案的反思還未結(jié)束。即，筆者認為，雖然張春良教授獨到地指出了以不合法改變事實因素為基礎的“法律規(guī)避”的哲學漏洞，但遺憾的是，以對芝諾悖論證偽的路徑來否認法律規(guī)避行為的有效性的做法亦陷入了另一個陷阱—即鮑富萊蒙案并不是法律規(guī)避行為的典型案例，或者毫不留情地說，鮑富萊蒙案根本便不能構(gòu)成法律規(guī)避。站在一個根本上不合法的案例的角度來反思至少在形式上完全合法的行為(法律規(guī)避)是無法、也不可能得出正確的結(jié)論的。張春良教授試圖通過芝諾悖論摧毀“正義之鏈”，但他在否定“正義之鏈”的起點時已陷入概念偷換的漏洞;反之，倘若我們現(xiàn)在對鮑富萊蒙案進行改良，賦予當時的法國人以自由改變國籍的權(quán)利，即構(gòu)建一個嚴格意義上的法律規(guī)避，那么我們便會發(fā)現(xiàn)，在改良后的案件中，“正義之鏈”再次建立起來—王妃合法地改變了自己的國籍，然后作為一個德國人依照德國法獲得了離婚判決并與他人結(jié)婚—這一系列合法的行為必然只能導致一個合法的結(jié)果，即王妃的離婚與再婚均有效。

　　另一方面，在實際司法操作中，如何對一個外表看起來合法的行為的“主觀惡性”進行認定是一個非常大的問題。以侵入內(nèi)心的方式來尋找當事人的“主觀惡性”，很難否認這樣的行為不是“以法官的‘法律規(guī)避’來解釋當事人并不存在的“法律規(guī)避”，。困巴蒂福爾卻顯得十分樂觀:“反對的意義在于促使法官謹慎行事，法官不應在沒有決定性理由的情況下懷疑當事人的意圖。但是，當證據(jù)有聯(lián)系，當他們能夠肯定這種行為的唯一目的是逃避禁止性法律規(guī)定時，法官們會覺得他們并不是在模糊的意識范疇中憑自己的想象冒險，而是維護現(xiàn)實，排除虛偽的表象。”口門如果這種理論成立，甚至于我們假設當事人也的確存在“主觀惡意”，那么我們有什么理由去懷疑當事人不去盡最大可能去將自己所為的行為做到完美以至于從外表看不出問題?在上述改良后的鮑富萊蒙案中，王妃可能會在在德國再婚后立即回到法國，也可能一年后回到法國，假設她確有惡意，如果她能判斷出立即回國會獲得法院否定的評價而一年后很可能不會，我們?nèi)绾瓮茰y王妃不選擇后者而選擇前者?亦即，事實情況中，法官希望獲得判斷當事人“主觀惡意”的方法實在是有限，以至于筆者認為這幾乎是不可能的。

　　前述“主觀惡意”論點很大程度上是對法律規(guī)避效力持反對意見的學者的核心論點，邏輯上說由前述論點引申延展而來的論點在其本源被否定后便應當隨之自然被否定，但筆者認為，即使沒有對本源的否定，一樣可以證明其他論點的不合理性。因此，在這里，我們不妨先退一步，不考慮當事人的主觀意圖，而對規(guī)避行為可能帶來對被規(guī)避國的利益損害方面進行論述。

　　有學者認為，“其實在鮑富萊蒙案①中，規(guī)避行為無效的根本原因并不在于‘欺詐’，而在于對法國強行法的維護，具體說來，法國當時不允許離婚，該女子略施小計就擺脫了這一強行法，在法國法官看來，這是對法國法的冒犯”。但如果是這個層面的損害，即對國家法律秩序方面的損害，問題將指向法律規(guī)避是否獨立于公共秩序保留的問題。②如果排除了這種損害，那么損害便可以大致的理解為物質(zhì)或經(jīng)濟利益上的。在這種理解下，這種被損害的利益更像是美國學者柯里(Currie)所主張的“政府利益”。但這種將政府利益(或者說是國家利益)擴大化理解、適用的理論在柯里時代便遭到了批判。德國學者克格爾(Kegel)指出:“由于國家的興衰和權(quán)力在私法中并不具有利害關系，國家所確定的不是自身的事物，而是他人的事物。已扮演的是法官而不是訴訟當事人的角色。因此，國家盡其所能確保法律與秩序，并且許多私法性質(zhì)的原則被賦予了憲法的救濟。然而，如果在某些情形下，比如適用了外國法，即使所作出的裁決不符合國家所認為的最正義的裁判標準，國家也不會受到任何損害。因此，筆者認為，當事人如果通過改變事實因素得以適用對自己有利的法律從而獲得了某種利益，這種獲利是不會、也不可能對被規(guī)避國帶來什么實質(zhì)性的物質(zhì)損害的。私法終究是調(diào)整平等主體之間的法律關系的，在純粹的民間糾紛(自然人、法人相互之間)中很難說會存在多少國家利益—若存在這種利益，那么這種法律關系也就必然不會進入私法的調(diào)整領域了。

　　在上述批判的基礎上，筆者認為規(guī)避國內(nèi)法無效、規(guī)避外國法有效的理論甚至己經(jīng)失去了道義上的基礎而處于一種自相矛盾的尷尬境地。同樣一個國家，對于同樣一個行為，只是由于其作為法院地的法律是否是被當事人有意規(guī)避的法律這一區(qū)別，法院便做出了截然相反的判決，這樣的行為是讓人無法理解也不可接受的。如果一種對行為法律效力的認定區(qū)分國別，那么無論如何解釋也無法逃脫歧視他國的動機歸責。國際交往中首要的原則便是相互尊重主權(quán)平等，倘若放棄了這一條原則，那么一切的國際交往都只能化為泡影。

　　三、法律規(guī)避的根本原因

　　一些認為法律規(guī)避行為有效的學者認為，法律規(guī)避事實上是一種法律選擇行為:“從廣義上講，法律適用的當事人意思自治，即當事人的直接擇法行為，就是一種法律規(guī)避。但是，狹義的法律規(guī)避強調(diào)通過改變沖突規(guī)范連結(jié)點來達到規(guī)避法律的目的。從這個意義上說，法律規(guī)避是一種間接選擇法律的行為。筆者也同意法律規(guī)避行為本質(zhì)上屬于是法律選擇行為的一種表現(xiàn)。在全球國際化不斷加深的大趨勢下，私法領域的意思自治也在不斷擴展:在傳統(tǒng)國際合同領域，意思自治的限制和壁壘進一步縮小;在傳統(tǒng)國際合同領域，允許當事人選擇非特定國家法律體系(包括國際條約和現(xiàn)代商人法)的趨勢越來越明顯;意思自治的適用領域己經(jīng)從傳統(tǒng)的國際合同領域向其他領域，包括侵權(quán)、信托、繼承、夫妻財產(chǎn)制等領域擴張。意思自治的擴展將進一步為法律規(guī)避的合法性提供支持。而正如前文所述，法律規(guī)避無效論者的核心理論便是當事人的“主觀惡意”動機。但無論是支持還是反對法律規(guī)避的有效性，學者們在討論問題時將目光專注于實施了這種規(guī)避(或稱為選擇)的當事人，對于站在法律規(guī)范背后的國家卻關注甚少。

　　與上述觀點不同，筆者認為，存在法律規(guī)避現(xiàn)象，根本原因是存在可以得到規(guī)避的法律規(guī)范;而類似鮑富萊蒙案的讓被規(guī)避國法院感到十分不適的規(guī)避行為，其背后更深層次的原因是他國立法權(quán)、司法權(quán)的擴張甚至濫用。簡單一點說，當事人不過是使用了擺在其而前的一件工具，如果這種使用有什么后果，我們在反思當事人行為的同時，更應思考，為什么這種工具會擺在這里?或者更深入一層，為什么會有這種工具?私法環(huán)境中的當事人某種程度上說是弱小的，因為他的一切行為都必須在“國家”這個強大的立法者制定的法律規(guī)范下進行;因此，相對于當事人，國家制定的規(guī)則是更值得我們?nèi)ヅ�判�?/p>

　　粟煙濤博士在研究法律規(guī)避時指出，當事人“成功地制造或改變某些連結(jié)點，本身就離不開國家機關的干預或協(xié)助”。例如，在鮑富萊蒙案(不考慮王妃變更國籍需要丈夫同意)中，王妃能夠?qū)崿F(xiàn)變更國籍這一改變連結(jié)點事實因素的前提是德國法為外國人入籍提供了較大的方便;我國改革開放以來出現(xiàn)的利用虛假外資身份獲取政策利益的行為背后的深層次原因便是存在這種對公司注冊要求非常低的國家。這兩種情況都能反映出法律規(guī)避的一個基礎便是存在這種有濫用立法權(quán)傾向的國家的法律規(guī)范。而美國曾經(jīng)出現(xiàn)的“最低聯(lián)系原則”便體現(xiàn)出法院對司法管轄權(quán)的擴張甚至濫用。人是有趨利避害的天性的，倘若存在某種對自己更有利的方法，且這種方法至少在外部表現(xiàn)上是完全合法的，那么當事人有什么理由不去選擇使用?“很少有人是因為內(nèi)華達州的溫和氣候而到該州旅行，然后在當?shù)匕l(fā)現(xiàn)該州法院在結(jié)婚和離婚事項中提供了特別有利的條件之后始予以利用的;很少有投資者是因為特拉華州的經(jīng)濟前景而到該州投資，然后才發(fā)現(xiàn)在此組成公司更有利。”法律規(guī)避行為若想得以完成，存在可以如此行為的途徑或存在某國家立法或司法的擴張是必然的。或者從另一個角度看，亦是因為國家的法律規(guī)范不夠完善，方導致了當事人在其中發(fā)現(xiàn)了捷徑。正像上文所說，私法中的當時人是弱小的，一切的行動都是在法律規(guī)范下進行的;那么，法律規(guī)范本身存在不完善、不嚴謹之處，當事人發(fā)現(xiàn)并加以利用，出現(xiàn)某種后果后國家不在自身立法中尋找問題，反倒對發(fā)現(xiàn)問題的當事人進行指責，這樣的行為邏輯出發(fā)點在哪?

　　因此，筆者認為，法律規(guī)避的根本原因在國家，在于法律規(guī)范的不夠嚴謹及立法權(quán)司法權(quán)的不適當擴張，而不在當事人一方。

　　四、法律規(guī)避與公共秩序

　　幾乎所有的學者都認可，法律規(guī)避行為所規(guī)避的是一國強制性或禁止性規(guī)范。這一點是比較明顯的。“強制性和禁止性規(guī)范是與任意性規(guī)范相對稱的一對范疇”任意性規(guī)范賦予當事人的意思自治的權(quán)利，對當事人根據(jù)意思自治作出的選擇，法律予以尊重。因此，任意性規(guī)范是不存在“規(guī)避”的空間的;或者從某種角度理解，當事人在這種規(guī)范下做出的對連結(jié)點事實因素的改變，是法律明確許可的“規(guī)避”。“強制性和禁止性規(guī)范，指的是法律規(guī)范所規(guī)定的權(quán)利和義務具有絕對肯定或絕對否定形式，不允許當事人之間相互協(xié)議或任何一方任意予以變更的法律規(guī)范。”

　　“一國在國際私法的法律規(guī)避實踐中適用的強制性和禁止性法律規(guī)范往往直接來源于內(nèi)國法律體系中的強制性和禁止性法律規(guī)范。但是即使對法律規(guī)避效力持無效論的學者也不得不承認，“許多純國內(nèi)民事關系的強行法規(guī)定，在處理國際私法關系時，就并非也一定是強行性的”。

　　換句話說，在國際私法領域內(nèi)的強制性和禁止性規(guī)范和國內(nèi)法領域的這一概念并不完全重合;或者更進一步來看，存在國內(nèi)法領域內(nèi)認為是禁止性的規(guī)范在國際私法領域并不具有禁止性。例如，各國規(guī)定的婚姻有效要件不同，此國注冊登記有效的限定在彼國儀式有效的視角下便并不具有效力;再如，我國實行的計劃生育制度在國內(nèi)是強行法，但在國際私法領域便不具有強制性、禁止性效力。這樣的分析必然推導出的一個結(jié)果是:可能存在某種法律規(guī)避行為，雖然它規(guī)避了國內(nèi)法中的禁止性規(guī)范，但即使是在規(guī)避無效論者眼中，這種規(guī)避行為也不構(gòu)成國際私法上的法律規(guī)避。這樣的分析不得不使人聯(lián)想到瑞士學者布魯歇(Brocher)提出的對公共秩序進行國內(nèi)公共秩序法和國際公共秩序法區(qū)分的理論。他認為，國內(nèi)公共秩序法是在法院地的內(nèi)國法適用時才應予以適用，而國際公共秩序法則絕對要求在國際私法領域內(nèi)適用。亦即，在對違反禁止性規(guī)范的行為模式認定上，法律規(guī)避與公共秩序制度是重合的。

　　另一方面，正如前文中指出，如果法律規(guī)避行為會造成某種損害，對國家而言，只能表現(xiàn)為是對法律秩序的一種干擾與違背。對于私法，國家存在利他而非利己的利益，與國家本身有關的主要是給私人生活提供一種公正的秩序。這種對法律秩序的損害某種程度上表現(xiàn)為個人對法律的不服從，但實證主義學者拉茲甚至連公民對法律存在服從的義務都完全否定了:“無論人們?nèi)绾慰创�良好社會的性質(zhì)或法律為人所接受的結(jié)構(gòu)，從這些或任何其他合理的道德原則中都不能得出這樣的結(jié)論:存在遵守法律的義務。退一步來看，即使承認法律規(guī)避行為對法律秩序存在損害，那么這種損害也明顯的帶有損害公共秩序的色彩。法律秩序當然地歸屬于公共秩序—那么從邏輯歸屬上看對法律秩序的損害必然是對公共秩序損害的一種形式。

　　至此，問題便已十分清晰:無論是從違反禁止性規(guī)范的角度，還是從損害法律秩序的角度，都明顯地指出法律規(guī)避應當屬于公共秩序的一部分。而國內(nèi)學者多不認為法律規(guī)避是公共秩序的一部分，理由基本如下:1起因不同。法律規(guī)避是當事人故意改變連結(jié)點的行為造成的;公共秩序保留則是由于沖突規(guī)范所指引的外國法內(nèi)容與沖突規(guī)范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。2.保護對象不同。法律規(guī)避既可以保護內(nèi)國法，也可以保護外國法，且多為禁止性的法律規(guī)范;而公共秩序保留保護的只是內(nèi)國法，且是內(nèi)國法中的基本原則，基本精神，并不一定是禁止性的法律規(guī)范。3.行為的性質(zhì)不同。進行法律規(guī)避是一種私人行為;而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。4.后果不同。由于否定法律規(guī)避行為不適用外國法時，不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到，他還可能要負擔法律責任;而由于公共秩序保留不適用沖突法所援引的外國法，當事人不承擔任何法律責任。但筆者認為這些理由都不足以否認法律規(guī)避是屬于公共秩序問題的一部分。首先在起因上，法律規(guī)避中當事人改變連結(jié)點事實因素的行為無非是為了將沖突規(guī)范的指向改變，即指向與本國法規(guī)定內(nèi)容不同的外國法;另一方面，實施有違本國公共秩序的行為必然要通過一定方法，即使無法明晰這種方法的具體種類，但改變連結(jié)點事實因素必然是其中的一種。因此在“起因”上法律規(guī)避并不獨立于公共秩序問題。其次，關于保護對象。在前文筆者己經(jīng)論證法律規(guī)避行為的有效性，若在這個層面上，所謂“保護對象”便是一個偽命題;即使退一步言之，存在某種法律規(guī)避行為嚴重損害某國利益，那么這種損害亦必然是侵害了基本原則層面的利益(否則便不可能存在“嚴重”的效果)，此時，這種損害亦己表現(xiàn)為損害公共秩序。再次，關于行為性質(zhì)。進行法律規(guī)避確是私人行為，但倘若這種行為不納入國家司法機關的規(guī)范當中，事實上也根本就不存在法律規(guī)避這個問題本身，更不存在有無效力的問題;公共秩序保留也是一樣，沒有國家機關介入，所謂“違反公共秩序”便只是假象。因此，至多只能說法律規(guī)避是國家機關適用公共秩序保留的前一階段;即使是這樣認定，也無法將法律規(guī)避與公共秩序問題完全割裂。最后，關于后果。“對于法律規(guī)避行為的當事人，學者們也沒有提供具體的事例來說明在什么情況下、應當對其追究什么樣的責任。”至少在筆者了解的案例中，法院認定法律規(guī)避行為無效與適用公共秩序保留最終指向都只是不適用沖突規(guī)范所指向的法律規(guī)范而適用法院地法律。因此，綜合上述對傳統(tǒng)觀點的批判，筆者認為，法律規(guī)避是公共秩序問題的一部分。

　　退一步言之，即使不承認法律規(guī)避本質(zhì)上屬于公共秩序問題，將法律規(guī)避納入公共秩序問題的范疇，或者說認為法律規(guī)避是公共秩序問題的一個特殊表現(xiàn)形式，是更有益處的。在前文中筆者己經(jīng)通過論證得出“法律規(guī)避行為有效”的結(jié)論，為防比可能會存在某國家惡意利用立法權(quán)、司法管轄權(quán)的情況，筆者愿為這種“有效”留下一個保險栓，即不否認可能存在某種特殊情形下的法律規(guī)避會嚴重損害他人或他國利益。這種特殊個案中法律規(guī)避行為應當認定無效。而恰巧公共秩序制度早己設計出這種調(diào)整、糾正模式:國際私法中利用公共秩序保留排除外國法適用被視為法院地法的最后一道不救手段，起著“安全閥”的作用;但“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈馬，一旦騎上，就會失去控制，不知被帶向何方”，因此，對其適用必須慎之又慎。加之對違背禁止性規(guī)范的行為的認定模式的相似性，將法律規(guī)避納入公共秩序制度有著天然的合適性。較之于另行創(chuàng)造一項制度，適用公共秩序制度更為簡潔、高效。

　　五、結(jié)語

　　正確地認識法律規(guī)避行為，不僅有利于促進日益深化的國際民事交往的發(fā)展，更將在實質(zhì)上促進法律規(guī)范完善進化、真正地守護各主權(quán)國家的法律尊嚴。將法律規(guī)避納入公共秩序問題中，不僅可以還原其本質(zhì)而貌、找到其合適地位，更將為合理有效適用法律規(guī)避找到路徑。

國際私法論文2

　　從4.15釜山空難到11.21包頭空難，再到如今的7.6韓亞空難，一次次驚心的航班事故，一次次生命的隕落，一次次艱難的索賠，讓人不得不對國際私法中的問題進行深思。受難者的權(quán)利如何維護，其取得賠償?shù)姆绞胶蜆藴视质窃鯓拥模�在管轄、訴訟、法律適用中又存在哪些問題?本文擬從對典型案例的處理方式分析，進而為完善國際私法立法提供借鑒。

　　一、法律沖突與國際條約

　　空難后的糾紛解決首先面臨著各國之間的法律沖突。由于國際空難案中的當事人大多具有不同國籍，要認定適用哪國的法律來解決爭議，必然會產(chǎn)生法律沖突。因此，空難糾紛的解決要遵循國際私法的沖突規(guī)范，尋求最有利的法律規(guī)范和國際條約，來維護遇難公民的權(quán)利。空難事故責任認定復雜，而且各國參加的國際條約不盡相同，只有通過充分、細致的司法協(xié)作才能更加有效地解決責任認定問題。

　　如有關空難案中航空運輸乘客人身傷亡賠償數(shù)額，在各國的規(guī)定有所不同，其相關的國際公約和國內(nèi)法律規(guī)范也較多，有的國家的國內(nèi)法對此干涉，以及不同國家航空公司之間的協(xié)議約定，致使形成了不同國家之間、不同航線之間的賠償限額不同的局面。而且，由于不同國家的經(jīng)濟發(fā)展水平、人均收人不同，也會導致乘客之間的賠償額不同。所以，乘客雖然在同一次事故中遇難，而賠償數(shù)額卻不同，適用不同的國際公約或相關國內(nèi)法。要解決國際空難中“同命不同價”這一難題，統(tǒng)一國際條約與國內(nèi)法律之間的不同規(guī)定顯得亟不可待，同時對于有效制止遇難者家屬在航空賠償中的法律規(guī)避會發(fā)揮很大的作用。總而言之，解決空難糾紛，要統(tǒng)一相關國際條約與國際私法的不同規(guī)定，建立國際協(xié)調(diào)機制，為國際空難案的賠償數(shù)額做出統(tǒng)一可行的規(guī)定。

　　二、包頭空難與管轄權(quán)

　　20xx年的“11.21”包頭空難案發(fā)生在中國境內(nèi)，案件性質(zhì)屬于國內(nèi)侵權(quán)，毋庸置疑，在中國主權(quán)管轄范圍內(nèi)，所以理應屬于我國法院管轄，由中國法院進行審理，而我國相關法院卻遲遲不立案。直到20xx年，即包頭空難案發(fā)生后的五年，包頭空難受害者的家屬接收到了北京市第二中級人民法院的受理通知書。包頭空難案在被北京二中院受理前的這五年，受害者家屬的上訪、起訴均被置之不理，毫無音信，在法學界這種現(xiàn)象被稱之為“抽屜案”(即相關審判人員將案卷扔到抽屜里，無人審理的窘狀)。國內(nèi)法院對此案的消極不作為狀況再加上美國律師的介人，聲稱此次空難與客機的發(fā)動機出現(xiàn)故障有關，而這架客機發(fā)動機的生產(chǎn)商是美國通用電氣公司，涉及到了美國管轄范圍內(nèi)的產(chǎn)品責任，因此美國律師在本國提起有關發(fā)動機的產(chǎn)品責任之訴，包頭空難案由一起國內(nèi)侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化成了涉外侵權(quán)案件，本案管轄權(quán)的轉(zhuǎn)變嚴重侵犯到了我國的國家主權(quán)。

　　一般來說，確立法院的管轄權(quán)是解決所有國際民商事案件的基礎，管轄權(quán)確定以后，才會涉及案件審理的程序和實體問題，確立管轄權(quán)的依據(jù)主要是國際條約和國內(nèi)立法。在中國，加入的有關航空運輸?shù)臈l約較多，其中對管轄權(quán)做出明確規(guī)定的主要是《華沙公約》和《蒙特利爾公約》。我國法律規(guī)定，在國際條約與國內(nèi)立法相互沖突時，國際條約優(yōu)先適用。所以包頭空難由何國法院管轄的問題，自然應當優(yōu)先參照我國加入的國際條約。本案最終由美國法院受理是否符合條約規(guī)定暫且不問，但伴隨而來的是司法管轄權(quán)的轉(zhuǎn)變。管轄權(quán)轉(zhuǎn)移到美國法院后，自然伴隨著法律適用的變化，根據(jù)美國沖突法的指引，指向的相應的準據(jù)法為美國法律。就管轄權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移和法律適用發(fā)生變化得出國內(nèi)侵權(quán)與涉外侵權(quán)的差異并不是不可逾越的鴻溝，在一定條件下，國內(nèi)侵權(quán)可以轉(zhuǎn)化為涉外侵權(quán)，通過轉(zhuǎn)化案件的性質(zhì)，本案就是由航空侵權(quán)案件轉(zhuǎn)化為涉外產(chǎn)品責任案來達到轉(zhuǎn)化案件管轄權(quán)的目的。

　　在國際民事訴訟中，法院管轄權(quán)的確立有著極其重要的意義。管轄權(quán)問題更與國家主權(quán)原則密不可分，國際間爭奪管轄權(quán)的斗爭十分復雜和激烈。所以對于國內(nèi)法院對包頭空難案的“無為”態(tài)度，我們要在今后的國際民商事案件中避免再次發(fā)生，同時要借鑒和吸收他國法院在國際空難案中是如何更有效的爭取到法院管轄權(quán)的經(jīng)驗。我國國際民商事案件立案設計方面的缺陷導致對包頭空難案管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移，這些缺陷包括法院立案不及時、立案范圍窄等，可通過以下幾個方面的立法設計來完善國際空難案中我國法院的管轄權(quán)。

　　首先，對美國長臂管轄的借鑒。長臂管轄是美國特有的一項延伸管轄權(quán)的原則，長臂管轄權(quán)是指雖然被告不在美國法院的管轄范圍內(nèi)，但和審理該案件的州法院有某種最低限度的聯(lián)系時，而且所提及的權(quán)利和這種聯(lián)系之間有關時，該法院就可通過屬人管轄在審理案件的州以外對被告進行訴訟活動。盡管長臂管轄的應用有可能會剝奪他國法院對某一案件本應擁有的管轄權(quán)，但不可否認長臂管轄所具有的靈活性，比如在他國法院對案件遲遲不予受理或者裁判的情況下，可以通過長臂管轄來更快的受理案件解決糾紛。我們應當從公平與實質(zhì)正義的角度來考量長臂管轄權(quán)，從整個人類的利益考慮，長臂管轄更有利于平衡各國之間法律的差異性，更有利于保護受害人的權(quán)益，更加適應了現(xiàn)代生活。具體到包頭空難案，僅僅因為產(chǎn)生故障的發(fā)動機的生產(chǎn)商為美國的通用公司，美國加州法院就通過應用長臂管轄權(quán)對本案進行了受理，雖然從淺層次看是美國在擴大管轄權(quán)，但從整個人類的利益考慮，此項原則所具有的靈活性還是值得我們吸收借鑒的。

　　其次，在《民事訴訟法》中應當明確規(guī)定不方便法院原則。不方便法院原則是指法院在處理民商事案件時，盡管其本身對案件具有管轄權(quán)，但如果法院發(fā)現(xiàn)其是審理案件的不適當法院且有審理案件的適當法院時，法院有權(quán)運用自由裁量權(quán)拒絕行使管轄權(quán)。在司法實踐中，有關此項原則適用的合理性得到不斷的證實，在立法進程中，也在不斷的融合進去此項原則，20xx年最高人民法院發(fā)布的《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要》中對不方便法院原則在我國適用的條件進行了具體規(guī)定，該項《紀要》的出臺對我國涉外民商事案件受理過程中管轄權(quán)的明確劃分有著里程碑式的意義，此項原則在司法實踐過程中將會得到不斷的進步與發(fā)展。具體到包頭空難案中，承運人是東航，事故發(fā)生地也在中國，主要證據(jù)以及目擊證人大多也都在中國，所以由中國法院管轄更為適宜，能夠為中國的受害乘客提供方便，更大程度上維護中國旅客的權(quán)益。美國法院最終也援引了此項原則對案件做出中止審理的裁定。

　　不方便法院原則在國際民事訴訟中發(fā)揮著重要作用，有效的緩解了管轄權(quán)沖突，解決了各國法院之間對國際民商事案件管轄權(quán)的“扯皮”或者爭搶現(xiàn)象，有利于當事人起訴，并且極大地促進了各國法院之間的合作，此原則發(fā)揮著其應有的價值。我們可以通過不方便法院原則實現(xiàn)實體公正，有效的解決了國際條約決定管轄法院時所導致的適用管轄規(guī)則的僵硬性，使得對法院的選擇更有利于空難中遇難者家屬，使其選擇較為合適的法院進行訴訟。

　　三、韓亞空難與精神損害賠償

　　繼《華沙公約》之后所簽訂的《蒙特利爾公約》旨在確保國際航空消費者的權(quán)益，本公約除賦予了國際航空運輸消費者更多實體上的權(quán)利外，還規(guī)定了貨物損失、行李損害后承運人的賠償，有權(quán)管轄的法院以及仲裁。但是，《蒙特利爾公約》并未規(guī)定具體的賠償標準，對承運人最多需要做出的賠償數(shù)額只是做出了籠統(tǒng)的規(guī)定:“對于實際承運人履行的運輸，實際承運人和締約承運人以及他們的在受雇、代理范圍內(nèi)行事的，受雇人和代理人的賠償總額不得超過依照本公約得以從締約承運人或者實際承運人獲得賠償?shù)淖罡邤?shù)額，但是上述任何人都不承擔超過對其適用的責任限額。”

　　就韓亞航空空難一案而言，依據(jù)國際公約和中美韓三國的國內(nèi)立法，在《蒙特利爾公約》未規(guī)定的事項上，應適用案件審理法院所在地的國內(nèi)法。無論是依據(jù)合同法中的航空運輸合同還是依據(jù)侵權(quán)責任法中的人身侵權(quán)來提起訴訟，中國、美國和韓國都有相關的國內(nèi)法進行調(diào)整。在這次韓亞航空空難案中，共有三名中國學生在本次空難中遇難，28名旅客受傷，所有旅客的行李和精神也都遭到不同程度的損害。對此，旅客都有權(quán)向韓亞航空公司要求索賠。購買來回返程機票的中國公民是否有權(quán)在美國法院提起訴訟在所不論，本次事故的乘客卻都愿意選擇在美國索賠，這不得不讓我們來關注一下美國的賠償標準。眾所周知，各國關于損害賠償?shù)馁r償范圍、賠償標準有很大的不同，美國的賠償標準遠遠高于中國和韓國。因此，大多數(shù)空難者家屬會首先選擇在美國法院提起訴訟，美國法院在這類案件審理時采取陪審團審判的形式，陪審團看重乘客在事件中承受的心理、身體上的傷害，賠償金額更高。而且如果航空公司被證實有疏忽行為，美國法院可以裁定航空公司的賠償額高于國際公約的賠償上限。

　　《蒙特利爾公約》對于航空運輸中乘客的精神損害賠償并沒有作出明確規(guī)定。美國作為一個聯(lián)邦制國家，各個州單獨立法。對精神損害賠償問題也沒有全國統(tǒng)一的規(guī)定。美國屬于英美法系之列的國家，因此在審理此次韓亞空難一案時會參照之前相類似的判例法和立法例。通過美國法院的審判，是有可能支持受難者及其家屬的精神損害賠償請求的。一般情況下，如果乘客能夠提供證據(jù)證明自己身體受到了一定程度的傷害，美國法院會要求航空公司給予乘客相應的精神損害賠償金。另一種情況是，當法院裁定航空公司被證實有疏忽行為時，乘客也有權(quán)獲取除財物損失、其他損失之外的精神損害賠償。鑒于《蒙特利爾公約》對精神損害賠償規(guī)定的模糊性，此時，受害者要想獲得精神損害賠償只能起訴到美國法院。因此，應當通過對精神損害賠償在《蒙特利爾公約》中的完善來更有利于受難者及其近親屬的起訴和賠償請求。受害者的索賠過程面臨著較多的困境，其一，就索賠過程要進行多久的問題，專家的答復是重大的飛機空難事故索賠通常要三至五年才能完成，而這還沒有考慮對判決不服選擇上訴的情況。其二，如果選擇與航空公司達成和解得到賠償，通常賠償金太低或者發(fā)現(xiàn)有尚未主張的權(quán)利時，無法再提出訴訟。因為大部分的和解協(xié)議書都是要求旅客放棄所有將來的追索權(quán)利，所以最好不要貿(mào)然簽署任何承諾性文件，否則，縱使將來發(fā)現(xiàn)自己身體有后遺癥，也可能得不到任何賠償。因此，應通過完善相應的國際條約和國內(nèi)法，就空難案的索賠過程以及相應的權(quán)利與義務進行詳細規(guī)定，使得受難者及其家屬盡快得到賠償，而不會因為索賠過程的繁瑣草率的簽署了和解協(xié)議，最終受難者及家屬無法維護自身的合法賠償權(quán)益。

　　四、結(jié)語

　　隨著社會對人權(quán)的重視度日益提高，我國對空難案管轄權(quán)規(guī)定的模糊，法定的賠償金額過低，顯露出立法的不合理，我們對空難中國際私法的完善要進一步加強。包頭空難以及韓亞空難給了我們一個重大的啟示:世界各國在國際侵權(quán)責任的適用規(guī)則上，依然存在缺乏一致性和統(tǒng)一性的問題。國際航空侵權(quán)責任規(guī)則的國際統(tǒng)一化進程，依然任重道遠。

國際私法論文3

　　1 法律規(guī)避行為的定義

　　國際私法上的法律規(guī)避行為，又稱“詐欺規(guī)避”，是指國際民商事法律關系當事人，通過有計劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實，以避開本應適用的對其不利的準據(jù)法。在民商事法律關系中，當事人通過增加或變更連結(jié)點，從而適用對自己有利準據(jù)法的行為確有存在。在國際私法上不承認這種新連結(jié)點具有指引準據(jù)法的效力，而仍適用變更前的連結(jié)點所指引的法律，從而形成國際私法上的法律規(guī)避制度。其制度核心不在于否定該連結(jié)點的增加或變更，而在于否定由連結(jié)點的增加或變更所指引的準據(jù)法的效力。法律規(guī)避制度起源于法國1878 年最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案的判決。從該案中，我們可以看出，鮑富萊蒙王妃雖已合法手段取得德國國籍，但其動機在于以此轉(zhuǎn)變離婚案件中的連結(jié)點，從而適用德國法以期實現(xiàn)自己離婚的目的。法國最高法院的判決則明確表示鮑富萊蒙王妃故意變更連結(jié)點以適用德國法是無效的。

　　2 法律規(guī)避行為的構(gòu)成要件

　　法律規(guī)避制度的核心是界定法律規(guī)避行為。對此有兩要素說、三要素說、四要素說，甚至有五要素說、六要素說。學界普遍將四要素說作為通說，即法律規(guī)避行為要求：

　　①從主觀上講，當事人有法律規(guī)避的意圖;

　　②從規(guī)避的對象上講，被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律;

　　③從行為方式上講，當事人是通過人為地增設連結(jié)點或者改變連結(jié)點的方式來達到規(guī)避法律的目的;

　　④從客觀結(jié)果上講，對當事人有利的法律得以適用。

　　而國內(nèi)另有部分學者認為，對一個行為構(gòu)成要件的分析應著眼于該行為與其他行為的不同處進行辨析，從而明確該行為與其他類似行為的界限。對于法律規(guī)避行為構(gòu)成要件的分析，其核心在于甄別何種行為是法律規(guī)避行為。對此，有學者對四要素中“被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”提出了質(zhì)疑。因為違反任意性規(guī)范并不一定帶來相應的法律懲罰。而違反強制性規(guī)范，則必然會帶來相應的法律后果。因此，在此處以“被當事人規(guī)避的法律必須是強制性或者禁止性的法律”來對法律規(guī)避的界定是沒有意義的，這一點也不足以辨析法律規(guī)避行為與其他法律行為。對此，筆者認為三要素說顯然更容易對法律規(guī)避行為進行明確界定。即法律規(guī)避行為的構(gòu)成要素由規(guī)避法律的意圖、增設或改變連結(jié)點、增設或改變連結(jié)點的行為使對其有利的法律得以適用三點組成。而在這三要素中，最根本的，也是法律規(guī)避行為最為突出的要素就是規(guī)避法律的意圖。規(guī)避法律的故意也被認識是界定法律規(guī)避行為最重要的要素，因為這種故意被學界認為是“一種欺詐”，而“欺詐是使一切歸為無效的”。

　　這也又可以解釋為何法律規(guī)避又被成為“詐欺規(guī)避”。即在鮑富萊蒙王妃離婚案中，假定王妃加入德國國籍的初衷是成為德國人而非以期以德國人的身份從而使德國法得以適用，而在成為德國人后與王子離婚， 那么這種離婚行為在很大程度上就可能是有效的。所以，即使民商事法律關系的當事人增設或改變了連結(jié)點，而這種增設或改變恰好使得對當事人有利的法律得以適用，但只要當事人的這種行為不具有規(guī)避法律的故意，這種行為就不足以稱之為法律規(guī)避行為，法律的適用也就不會被否定。

　　3 法律規(guī)避制度的性質(zhì)與效力

　　3.1 法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度間的關系

　　法律規(guī)避與公共秩序保留之間的關系在學界歷來存在爭議，部分學者認為法律規(guī)避與公共秩序保留之間存在著不可逾越的鴻溝，二者是兩個完全不同的問題;而另有部分學者認為法律規(guī)避屬于公共秩序保留的范圍，是后者的一部分。在此，筆者更傾向于贊同第二種觀點。部分學者認為法律規(guī)避是一個獨立于公共秩序保留的問題，其差別在于二者主體不一致，進行法律規(guī)避是一種私人行為，而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。這種觀點的根源在于法律規(guī)避制度與法律規(guī)避行為的混同。從二者的定義我們可以看出，法律規(guī)避行為是國際民商事法律關系當事人，通過有計劃地制造構(gòu)成法院地沖突規(guī)范中連接因素的具體事實， 以避開本應適用的對其不利的準據(jù)法。對于此種法律規(guī)避行為，若國家予以禁止，則產(chǎn)生禁止法律規(guī)避的制度，簡稱法律規(guī)避制度。由此可以看出，無論是法律規(guī)避制度，亦或是公共秩序保留制度，二者的主體均是國家機關。在此，筆者認為，法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度之間并不存在巨大的差別。首先，二者的產(chǎn)生原因相同，無論是法律規(guī)避制度還是公共秩序保留制度，二者在本質(zhì)上都是為了維護本國法在公序良俗方面的需要，規(guī)避法律觸犯了法院地禁止欺詐的基本法律原則，此乃公共秩序之一面。其次，二者保護的對象一致，公共秩序保留制度是為了排除不符合自身公序良俗需要的外國法，而法律規(guī)避制度則是則意在保護本國法的正常適用，從而維護本國法的良好運轉(zhuǎn)。正因如此，國外許多國家并沒有將法律規(guī)避作為國際私法中的一項制度，而只是作為公共秩序保留的特殊情形。

　　3.2 法律規(guī)避制度的合理性分析

　　學界普遍將法律規(guī)避行為視為是一種欺詐行為，而根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，法律規(guī)避行為就應當是無效的，即“非法的目的使合法的行為無效”。而在此處可以看出，學界將法律規(guī)避行為默認為是一種法律行為。而近年來，越來越多的學者開始反思法律規(guī)避行為作為法律行為的正當性，從而對法律規(guī)避制度的合理性進一步進行討論。與其他規(guī)則體系相較,法律在調(diào)整方法上具有其特殊性。它更側(cè)重于通過對社會關系主體的外部行為進行評價來達到調(diào)整社會關系的效果。對社會關系主體的外部行為的評價應當是法律調(diào)整社會關系的主要媒介，在這一點上法律與道德非常不同。道德規(guī)范雖然也涉足社會關系主體的外部行為,但其調(diào)整方法是評價主體的思想動機。

　　簡言之，法律僅能控制一個人的外部行為，而不能約束一個人的內(nèi)心。而法律規(guī)避行為的核心要件就是當事人規(guī)避法律的意圖，即，當事人在外部做出了合法的增加或改變連結(jié)點的行為， 但因其特殊的內(nèi)心想法，法律即宣布此種合法行為所指引的準據(jù)法無效。那么法律規(guī)避制度是否是窺見了當事人的內(nèi)心從而作出對其所希望適用的準據(jù)法的無效判決， 這種制度是否已經(jīng)逾越了法律對人行為進行約束的界限，而進入道德約束的范疇?

　　對于這一問題，歐洲反對者的論斷似乎更為有力：法律規(guī)避制度“對意圖的探索是對人的內(nèi)心意識的侵入”，“法律只涉及外部行為，而人的意圖屬于道德范疇;關于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的，這樣就會使法官作出不可接受的專斷結(jié)論”。