2017國家司法考試《法理學》復習題及答案解析
1.某法學院學生就有關法的問題進行了探討，下列哪一選項的說法正確?
A.甲同學說，一個確定性的法律規則可以具有不確定的指引作用
B.乙同學說，法對人的行為的指引必須是規范性的，是適用于同類的人或行為的指引，而不能是個別性的指引，不能是只針對具體的人或具體情況的指引
C.丙同學說，立法者表述法律并創造法律
D.丁同學說，在我國，我國締結或參加的國際條約可以作為國內法的淵源，但國際慣例不可以作為國內法的淵源
答案：A
解析：A選項的內容是正確的，舉例說明，比如《合同法》第162條規定：“出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。”此條規定內容已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容，故是確定性規則;確定的指引，是指通過設定義務要求人們作出或不得作出一定行為。而本條文給人們以一定的選擇，“可以接收或者拒絕接收多交的部分”宣告的是買受人的權利，是不確定的指引。所以“一項確定性的法律規則可能表達出不確定的指引”是正確的。故A選項正確。法的規范作用是法律必備的，任何社會的法律都具有的，可以分為指引、評價、教育、預測和強制五種。法對人的行為具有引導作用，這種對人(指引自己)的行為的指引分為兩種形式：個別性指引和規范性指引。前者指通過一個具體指示形成對具體的人的具體情況的指引，后者指通過一般的規則對同類的人或行為的指引。個別指引非常重要的，不過就建立和維護穩定的社會關系和社會秩序而言，規范性指引具有更大的意義。故B選項錯誤。立法者不是在創造法律，而只是在表述法律，是將社會生活中客觀存在的包括生產關系、階級關系、親屬關系等在內的各種社會關系以及相應的社會規范、社會需要上升為國家的法律，并運用國家權威予以保護。故C選項錯誤。在我國，國際條約和國際慣例都可以作為我國法的淵源，故D選項錯誤。
2.《刑法》第408條規定：“負有環境保護監督管理職責的國家機關工作人員嚴重不負責任，導致發生重大環境污染事故，致使公私財產遭受重大損失或者造成人身傷亡的嚴重后果的，處3年以下有期徒刑或者拘役。”以下哪一選項的說法不正確?
A.從結構上看，這一法律規范缺少假定條件
B.任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果構成
C.這一法律規范屬于確定性法律規范
D.行為模式的內容是任何法律規則的核心部分
答案：A
解析：任何法律規則均由假定條件、行為模式和法律后果三個部分構成。故B選項正確。假定條件指法律規則中有關適用該規則的條件和情況的部分，即法律規則在什么時間、空間、對什么人適用以及在什么情境下法律規則對人的行為有約束力的問題。包含兩個方面： (1)法律規則的適用條件;(2)行為主體的行為條件。行為模式指法律規則中規定人們如何具體行為之方式或范型的部分。根據行為要求的內容和性質不同，法律規則中的行為模式分為三種：(1)可為模式;(2)應為模式;(3)勿為模式。它們的內容是任何法律規則的核心部分。故D選項正確。法律后果指法律規則中規定人們在作出符合或不符合行為模式的要求時應承擔相應的結果的部分，是法律規則對人們具有法律意義的行為的態度。根據人們對行為模式所作出的實際行為的不同，法律后果又分為兩種：(1)合法后果，又稱肯定式的法律后果。 (2)違法后果，又稱否定式的法律后果。據此，這一法律規范三要素齊全，故A選項錯誤，當選。
按照規則內容的確定性程度不同，可以把法律規則分為確定性規則、委任性規則和準用性規則。所謂確定性規則，是指內容本已明確肯定，無須再援引或參照其他規則來確定其內容的法律規則。在法律條文中規定的絕大多數法律規則屬于此種規則。故C選項正確。
3.下列有關法的運行的說法正確的是?
A.就立法而言，法律所要求的都是人能夠做到的，凡是人能夠做到的也是法律所要求的
B.法的適用的三大步驟是各自獨立且嚴格區分的單個行為
C.立法是以國家名義對社會資源和社會利益進行分配的職能活動
D.法律人的查明案件和事實的過程是一個事實與事實之間的循環往返過程
答案：C
解析：法律所要求的都是人能夠做到的，法律不能強人所難，但是凡是人能夠做到的不一定是由法律要求，有些社會關系并不屬于法律調整的范圍，不能被法律所要求和規定，故A選項不正確。整體上說來適用有效的法律規范解決具體個案糾紛的過程在形式上表現為邏輯中三段論推理的過程，首先要查明和確定案件事實，作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實相符合的法律規范作為大前提;最后以整個法律體系的目的為標準，從兩個前提中推導出法律決定或法律裁決。在實際的法律生活中，法律人適用有效法律規范解決個案糾紛的三個步驟不是各自獨立且嚴格區分的單個行為，他們之間界限模糊并可以相互轉化。如法律人查明和確認案件事實的過程就不是一個純粹的事實歸結的過程，而是一個在法律規定與事實之間的循環過程，即目光在事實與規范之間來回穿梭。故BD選項不正確。從狹義上來說，立法是享有國家立法權的國家機關的立法(全國人大及其常委會制定、補充、修改、廢止、認可憲法或法律的活動)其實質是以國家名義對社會資源和社會利益進行第一次分配的職能活動。故C選項正確。
4.關于法律和宗教的關系的理解，下列哪一選項的說法不正確?
A.從調整范圍來看，宗教覆蓋了幾乎全部的社會關系
B.宗教與法均為社會價值觀的表現形態，都對社會行為具有一定的規范作用
C.法具有可訴性而宗教不具有可訴性
D.宗教的基礎是迷信和盲目的信仰，宗教信仰所產生的激情有時候會導致過分的狂熱，某些宗教甚至會妨礙司法公正的實現
答案：C
解析：從調整范圍來看，宗教的調整范圍要遠遠廣于法律，法律只調整那些對社會生活秩序的穩定有較高價值的社會關系，而宗教規范則覆蓋了幾乎全部的社會關系。故A選項正確。法與宗教同屬社會規范，都對社會行為具有規范作用;且二者作為社會意識形態，即社會價值觀的表現形式，均屬于上層建筑的范疇，為一定的經濟基礎服務。故B選項正確。法具有可訴性，在宗教作為國教與政教合一的地方，宗教法庭直接掌握部分司法權，宗教同樣具有可訴性。故C選項錯誤。宗教是在社會生活中自行萌發或對先知學說經典化的產物，其基礎是迷信和盲目的信仰。宗教對法律也有消極的影響，由于宗教信仰產生的激情，會導致過分的狂熱，某些宗教甚至妨礙司法公正的實現。故D選項正確。
5.關于憲法淵源的表述，下列哪一選項是正確的?
A.憲法性法律和憲法具有同等效力
B.一個國家采取哪些憲法淵源可能受到一國現實政治狀況的影響
C.在我國，不存在憲法慣例
D.在當今世界，國際條約是各國憲法當然的淵源
答案：B
解析：憲法性法律的效力與普通法律的效力相同，不具有最高性，之所以將其稱為憲法性法律，不是因為其具有最高效力，而是其內容應是一國憲法應規定的內容。故A選項錯誤。作為部門法意義上的憲法，其淵源不僅有成文憲法典，還有其他淵源，例如憲法慣例、憲法判例及有關國際條約和國際習慣。一個國家或一個國家不同歷史時期采取哪些憲法淵源，是由該國的歷史傳統和現實政治狀況決定的。故B選項正確。憲法慣例，是指憲法條文無明確規定，但在實際政治生活中存在，并為國家機關、政黨及公眾所普遍遵循，且與憲法具有同等效力的習慣或傳統。憲法慣例多見于不成文憲法國家，但成文憲法國家也不鮮見。我國也存在憲法慣例。故C選項錯誤。D選項中，國際條約能否成為一國憲法的淵源，關鍵在于該國的參與認可。還需注意的是，并不是一國參與或認可該條約，該條約即成為該國憲法淵源，因為國際條約在本國是否具有憲法地位，各國的實踐是不同的。D選項錯誤。
6.根據我國選舉法規定，地方各級人民代表大會在任期內調離或者遷出本行政區域的。其代表資格：
A.在新選區繼續有效
B.在原選區繼續有效
C.由該地方人大常委會決定中止
D.自行終止
答案：D
解析：根據《選舉法》第54條的規定，代表在任期內，因故出缺，由原選區或者原選舉單位補選。地方各級人民代表大會代表在任期內調離或者遷出本行政區域的，其代表資格自行終止，缺額另行補選。縣級以上的地方各級人民代表大會閉會期間，可以由本級人民代表大會常務委員會補選上一級人民代表大會代表。補選出缺的代表時，代表候選人的名額可以多于應選代表的名額，也可以同應選代表的名額相等。補選的具體辦法，由省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會規定。故D選項正確。
7.關于村民委員會的組織，下列哪一選項是正確的?
A.本村1/5以上有選舉權的村民或者1/3以上的村民代表聯名，可以要求罷免村民委員會成員，罷免須有全體村民過半數通過，始得罷免
B.村民會議由本村18周歲以上的村民組成。召開村民會議，應當有本村18周歲以上村民的過半數，或者有本村1/2以上的戶的代表參加
C.村民代表會議由村民委員會成員和村民代表組成，村民代表應當占村民代表會議組成人員的4/5以上，婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的1/3以上
D.村民委員會由主任、副主任和委員共3～7人組成。每屆任期5年，成員可以連選連任
答案：C
解析：《村民委員會組織法》第16條規定：“本村五分之一以上有選舉權的村民或者三分之一以上的村民代表聯名，可以提出罷免村民委員會成員的要求，并說明要求罷免的理由。被提出罷免的村民委員會成員有權提出申辯意見。罷免村民委員會成員，須有登記參加選舉的村民過半數投票，并須經投票的村民過半數通過。”故A選項錯誤。第22條第1款規定：“召開村民會議，應當有本村十八周歲以上村民的過半數，或者本村三分之二以上的戶的代表參加，村民會議所作決定應當經到會人員的過半數通過。法律對召開村民會議及作出決定另有規定的，依照其規定。”故B選項錯誤。第25條第1款規定：“人數較多或者居住分散的村，可以設立村民代表會議，討論決定村民會議授權的事項。村民代表會議由村民委員會成員和村民代表組成，村民代表應當占村民代表會議組成人員的五分之四以上，婦女村民代表應當占村民代表會議組成人員的三分之一以上。”故C選項正確。第6條規定：“村民委員會由主任、副主任和委員共三至七人組成。” 第11條第2款規定：“村民委員會每屆任期三年，屆滿應當及時舉行換屆選舉。村民委員會成員可以連選連任。”故D選項錯誤。
8. 下列有關我國經濟制度的說法正確的是：
A.國家對非公有制經濟的政策是引導、監督和管理
B.我國的森林、草原和山嶺既可以屬于國家所有，也可以屬于集體所有
C.任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地
D.自留地和自留山除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有
答案：B
解析：根據《憲法》第11條規定，A選項錯誤。根據《憲法》第9條的規定，B選項正確。根據《憲法》第10條的規定，C選項錯誤，D選項錯誤。
9.唐天寶元年，在都城長安軒轅酒樓吐蕃人甲與高麗人乙發生爭執，甲在爭吵時一怒之下將乙推倒在樓口，乙失足墜于樓下，致脊骨斷裂。下列說法正確的是哪項?
A.根據唐律中化外人的法律適用原則，本案的法律管轄應實行被告主義原則，按高麗律對當事人進行處罰
B.若甲在傷人后立即逃離現場，于朋友家中藏匿三日后見官府捕拿行動嚴密，外逃無望，遂主動投案，根據唐律規定，可以成立自首
C.若乙當場死亡，則可認定甲構成唐律中的“故殺”
D.若乙并未當場死亡，則在一定期限內根據其傷情的變化，確定甲對其承擔不同的法律責任
答案：D
解析：唐律規定，同國籍外國人在中國犯罪實行屬人主義原則，按其本國法處理;不同國籍人在中國犯罪實行屬地主義原則，按唐律處罰。故本案應依屬地主義原則，按唐律定罪處罰，A選項錯誤。唐代以犯罪未被舉發而能到官府交待罪行的，叫做自首。將犯罪被揭發或被官府查知逃亡后，再投案者，稱作自新。B選項中情形應屬自新，故B選項錯誤。按《唐律》規定，故殺是“非因斗爭，無事而殺”，即雙方并非因為斗毆，一方突然起意殺人，屬于故意殺人的一種類型。而“斗殺”是指在斗毆中出于激憤失手將人殺死。“過失殺”是指出于過失殺人。C選項情形甲并無殺人的故意，且是在斗毆中失手殺人，因此不能成立故殺，故C選項錯誤。保辜制度是指對傷人罪的后果不是立即顯露的，規定加害方在一定期限內對被害方傷情變化負責的一項特別制度。在限定的時間內受傷者死去，傷人者承擔殺人的刑責;限外死去或限內因他故死亡，傷人者只承擔傷人的刑責。D項中所作的描述即是指這種制度，故D項正確的。
10.下列關于羅馬法的表述不正確的是哪項?
A.《十二表法》的目的在于維護奴隸主階級的利益及其統治秩序，沒有反映平民的要求
B.《查士丁尼法典》與《查士丁尼新律》均是對皇帝敕令的整理與匯編
C.《法學階梯》是以蓋尤斯的個人著作改編而成的，是官方指定的“私法”教科書，并具有法律效力
D.《法學匯編》原稿的發現，揭開了羅馬法復興的序幕
答案：A
解析：《十二表法》的主要目的在于嚴格維護奴隸主階級的利益及其統治，但其某些規定反映了平民的要求。故A選項不正確，當選。《查士丁尼法典》是公元528～529年編出的一部法律匯編，它將歷代羅馬皇帝頒布的敕令進行整理、審訂和取舍而成。《查士丁尼新律》是由法學家對查士丁尼皇帝在位時所頒布的敕令168條匯編而成。故B選項正確。《法學階梯》即《查士丁尼法學總論》，它以蓋尤斯的《法學階梯》為基礎改編而成，是官方指定的“私法”教科書，具有法律效力。故C選項正確。公元1135年在意大利北部發現《查士丁尼學說匯纂》即《法學匯編》原稿，揭開了羅馬法復興的序幕。故D選項正確。
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