非婚同居的法律思考
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“同居”，現(xiàn)代漢語詞典的解釋：（1）同在一處居住；（2）指夫妻共同生活，也指男女雙方?jīng)]有結(jié)婚而共同生活。其外延非常廣闊，一切沒有合法婚姻關(guān)系的男女兩性同居關(guān)系都包含其中，包括事實婚姻、非法同居、未婚同居以及被宣告無效和被撤消的婚姻等情況。
從狹義上來說，非婚同居是指不為法律所禁止的，無配偶的男女雙方自愿、長期、公開共同生活在一起，但又沒有履行結(jié)婚登記手續(xù)的一種兩性結(jié)合的方式。
一、規(guī)制非婚同居關(guān)系立法的必要性
�。ㄒ唬┮�(guī)范非婚同居關(guān)系體現(xiàn)法律的基本意圖。
法律的基本意圖是體現(xiàn)和規(guī)制現(xiàn)實生活，作為廣泛普適性的法律有必要性地對非婚同居定性定位，形成有效的法律規(guī)范�，F(xiàn)今社會，非婚同居日趨普遍化。隨著社會的發(fā)展，人口流動加速，思想觀念轉(zhuǎn)變，婚姻安全感降低，離婚率上升，非婚同居因其具有較大的自由和選擇權(quán)，呈現(xiàn)與日俱增的態(tài)勢。特別是老人再婚阻力增大，基于不愿意承擔(dān)婚姻賦予的責(zé)任和義務(wù)，減少婚姻的經(jīng)濟(jì)成本、婚姻基礎(chǔ)不穩(wěn)定等緣故，老年人非婚同居更為嚴(yán)重。
�。ǘ┮�(guī)范非婚同居關(guān)系符合當(dāng)今世界婚姻家庭的發(fā)展趨勢。
“法律的視而不見不會影響同居現(xiàn)象的存在”。社會學(xué)家伯納徳提出：“未來社會婚姻的最大特點，正是讓那些對婚姻關(guān)系具有不同要求的人，作出各自的選擇。”將非婚同居關(guān)系視為契約關(guān)系是對當(dāng)事人選擇自由的尊重，規(guī)范非婚同居關(guān)系符合意思自治原則。
�。ㄈ┮�(guī)范非婚同居關(guān)系符合我國的現(xiàn)實國情。
非婚同居在我國的大量存在有著客觀的原因。究其原因包括以下幾點：無論中外，試婚性質(zhì)的婚前同居是非婚同居存在的主要原因；婦女的廣泛就業(yè)也使婦女在婚姻家庭中的角色發(fā)生變化。同居成為既節(jié)省成本又可以滿足性的需求的最佳選擇；隨著我國老年人人口的增加，老年人非婚同居的數(shù)量也在增加�？紤]到子女的反對、自身的身體狀況、財產(chǎn)繼承等諸多因素，許多老年人并沒有去登記結(jié)婚，而是選擇非婚同居。綜上所述，非婚同居關(guān)系的產(chǎn)生有著復(fù)雜的社會原因。那種將非婚同居關(guān)系等同于不負(fù)責(zé)任、追求時髦、玩弄異性的指責(zé)是沒有根據(jù)的。
二、如何構(gòu)建我國的非婚同居法律制度
�。ㄒ唬┓梢�(guī)制非婚同居的基本原則。
筆者認(rèn)為，借鑒外國立法經(jīng)驗，結(jié)合我國實際，在以婚姻作為法律保護(hù)的主要對象的前提下，建議我國非婚同居立法采取一元化的婚姻形式，分析我國法律傳統(tǒng)和現(xiàn)狀，《婚姻法》和相關(guān)的司法解釋，法律調(diào)控非婚同居過程中，應(yīng)遵循必要的價值趨向和基本原則。
1.區(qū)別對待原則。
法律規(guī)制非婚同居，不等同引導(dǎo)和激勵非婚同居，而是對非婚同居期間產(chǎn)生的糾紛進(jìn)行合理的規(guī)范，以充分實現(xiàn)法律資源的有效配置。但在非婚同居和婚姻之間，法律價值還應(yīng)當(dāng)保護(hù)合法的婚姻，這個原則在可以預(yù)見的將來，都是不能動搖的，因為婚姻依然是社會的基本單元，依然是子女健康成長和人類自己延續(xù)的必不可少的組織。在這個前提下，法律也同樣應(yīng)當(dāng)保護(hù)長期的穩(wěn)定非婚同居關(guān)系，這也是尊重人權(quán)的體現(xiàn)。
2.公平保障同居者合法權(quán)益原則。
婚姻法回歸民法，是婚姻當(dāng)事人身份平等性的體現(xiàn)，平等是公平的前提，民法作為權(quán)利法，以保障權(quán)利作為立法的基礎(chǔ)。非婚同居關(guān)系的規(guī)制，更重視司法的作用，強(qiáng)調(diào)民法理念精神的適用，如公平原則、禁止權(quán)利濫用原則和保護(hù)弱者利益等。如當(dāng)事人就非婚同居期間所產(chǎn)生的財產(chǎn)和人身關(guān)系不存在有效約定時可依據(jù)公平的實質(zhì)既是雙方的利益平衡進(jìn)行處理。非婚同居一方作出的決定導(dǎo)致另一方嚴(yán)重不利或侵占損害另一方利益時，通過公平原則矯正，保護(hù)弱者的合法權(quán)益，重新分配當(dāng)事人之間的權(quán)益。對于在非婚同居期間對同居生活付出較大勞務(wù)的，在同居關(guān)系終止時可享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償權(quán)，這也是公平原則的適用體現(xiàn)。
3.切實保護(hù)未成年子女權(quán)益原則。
非婚同居存在一定的松散性，隨意解除非婚同居必然損害未成子女的健康成長。法律應(yīng)強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān)，不能讓子女承擔(dān)父母行為的后果，不得歧視和損害非婚同居期間所生育的子女，非婚同居者不得遺棄和虐待未成年子女。父母與子女的關(guān)系，不因解除非婚同居關(guān)系而消除。
（二）構(gòu)建非婚同居的規(guī)范內(nèi)容。
1.非婚同居的人身關(guān)系。
非婚同居人身關(guān)系是雙方當(dāng)事人基于彼此的人格和身份而形成的相互關(guān)系，是人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。在同居關(guān)系存續(xù)期間，同居者各自依法享有的其人身和行為完全由自己支配，按照本人的意愿從事社會的生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動，一方對他方不得加以限制和干涉。同時，同居生活對同居者有開放性，非婚同居者存在隱私權(quán)，同居者各自以外的任何人不得侵害隱私權(quán)。
2.非婚同居的財產(chǎn)關(guān)系。
在非婚同居期間，當(dāng)事人存在同居協(xié)議處理期間發(fā)生的財產(chǎn)關(guān)系的，應(yīng)予以優(yōu)先適用。協(xié)議依法成立，即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人雙方必須嚴(yán)格履行，任何一方不得隨意變更或解除。法律規(guī)制非婚同居的財產(chǎn)關(guān)系，僅在當(dāng)事人沒有約定或約定無效的情況下適用。非婚同居當(dāng)事人基于同居生活而產(chǎn)生的財產(chǎn)歸屬，事關(guān)同居生活的基本物質(zhì)生活條件，各國存在不同規(guī)定。我國目前缺乏規(guī)制非婚同居財產(chǎn)關(guān)系的法律規(guī)定。筆者認(rèn)為，非婚同居財產(chǎn)關(guān)系依當(dāng)事人的協(xié)議加以解決，沒有協(xié)議的情況下推定存在合伙關(guān)系，采用合伙理論處理。
3.非婚同居的子女關(guān)系。
非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視。法律應(yīng)以子女為本位，強(qiáng)調(diào)無論何種原因形成的父母子女關(guān)系一律平等，是否婚生與子女無關(guān)。同時，為保障非婚生子女的合法權(quán)益，應(yīng)相應(yīng)建立非婚生子女的準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)制度。
關(guān)于非婚同居問題的法律知識
由于我國的歷史源遠(yuǎn)流長，傳統(tǒng)文化和習(xí)俗深入人心。在婚姻締結(jié)方面，民眾普遍重儀式而輕登記，事實婚姻和非婚同居現(xiàn)象長期大量存在。為適應(yīng)當(dāng)時的社會現(xiàn)狀，我國婚姻立法及其司法解釋對事實婚姻和非婚同居的認(rèn)定曾做出過多次轉(zhuǎn)變。
對以夫妻名義同居的行為，2001年新《婚姻法》頒布前，司法實踐都以1994年2月1日為界，之前符合事實婚姻條件的認(rèn)定為事實婚姻關(guān)系，之后出現(xiàn)的則一律按解除非法同居關(guān)系對待。
可以說，除了一部分被認(rèn)定為事實婚姻外，非婚同居長時間地被等同于非法同居，再加上傳統(tǒng)道德觀念的禁錮，讓一些無辜的未婚同居男女背負(fù)“道德敗壞”的惡名。
2001年12月25日施行的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱“解釋(一)、解釋(二)”)第五條第二款刪去原有的“按解除非法同居關(guān)系處理”的“非法”二字，2003年12月25日公布的解釋(二)第一條又明確規(guī)定：“當(dāng)事人起訴請求解除同居關(guān)系的，人民法院不予受理”。
由以上兩條可以看出，新的司法解釋轉(zhuǎn)變了對非婚同居的敵視態(tài)度，賦予當(dāng)事人更多的自由行使自己的權(quán)利，這是司法活動的進(jìn)步�？墒�，也產(chǎn)生了相應(yīng)的問題，社會上大量存在的因非婚同居產(chǎn)生的糾紛被擋在了法院的大門外，非婚同居關(guān)系找不到系統(tǒng)合適的法律法規(guī)予以規(guī)范。
對構(gòu)建我國非婚同居法律制度的思考
近年來，由于非婚同居關(guān)系引起的糾紛不斷增加，法學(xué)理論界一部分學(xué)者也提出了建立我國非婚同居法律制度的構(gòu)想，如中國人民大學(xué)教授楊立新就曾撰文提出應(yīng)立法規(guī)范的“準(zhǔn)婚姻關(guān)系”。
[3]可是，也有不少學(xué)者堅持認(rèn)為我國還不到制定非婚同居法律制度的時候，原因是修改后的《婚姻法》剛確定不承認(rèn)事實婚姻這一原則，如果立法對同居關(guān)系進(jìn)行規(guī)范，就有鼓勵同居的嫌疑。
筆者認(rèn)為，第二種觀點對立法活動存在誤解，認(rèn)為一旦法律對某一行為進(jìn)行調(diào)整或作出規(guī)定，就等于承認(rèn)了它的合法性。其實，在私法領(lǐng)域，法無明文規(guī)定
隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以及中外交流程度的加深，思想的碰撞使得原本桎梏著女性的枷鎖崩潰，女權(quán)主義運動的興起更是引發(fā)了女性追求自由平等的熱潮。而自由的定義是寬泛的，性自由權(quán)便是其中的一方面，由此產(chǎn)生了非婚同居這樣的家庭生活方式。
一、非婚同居的定義及構(gòu)成要件
非婚同居的含義有廣義和狹義兩個，本文主要研究狹義上的非婚同居，即指符合結(jié)婚實質(zhì)要件的未婚異性，基于雙方自愿，達(dá)成長期、公開共同生活在一起的共識，但雙方均無共同結(jié)婚的意愿，且未進(jìn)行結(jié)婚登記手續(xù)的一種兩性結(jié)合方式。早期有學(xué)者將“非婚同居”歸于“非法同居”，但筆者認(rèn)為這是兩個不同的概念，不是相互包含的。非法同居與非婚同居之間的區(qū)別就在于非法同居中的男女一方或雙方有配偶，這種行為不僅會受到道德的譴責(zé)，而且也不被法律所允許。本文對非婚同居現(xiàn)象進(jìn)行研究分析并主張完善這一方面的立法工作并不是要支持或者鼓勵這種生活方式，畢竟目前唯一合法的家庭組成方仍然是婚姻。但是由于非婚同居現(xiàn)象的增加，其所引起的包括財產(chǎn)關(guān)系、人身關(guān)系等在內(nèi)的各方面的問題廣泛存在，相關(guān)立法的不完善會造成司法實踐中的無法可依，問題不能得到妥善解決，將進(jìn)一步成為影響社會穩(wěn)定的因素，也不利于我國法治國家的建設(shè)。“有法可依”是我們依法治國的必不可少的前提條件。
二、女性在非婚同居生活中受到的傷害
由于生理方面的差別，女性作為社會中的弱勢群體，在非婚同居中更容易受到傷害，主要有以下幾個方面：
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家庭暴力是指對家庭成員或共同居住人實施毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經(jīng)常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為，其中最常見的是以武力方式實施的傷害。一方面，由于男女之間體力方面有較大的差異，男性在體力上占有絕對的優(yōu)勢，因此男性對女性實施家庭暴力占有更高的比例。另一方面，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，許多遭受家庭暴力傷害的女性會選擇忍氣吞聲，自身權(quán)益受到侵害不自知，不懂得維權(quán)，加劇了兩者關(guān)系的不平等。雖然我國已經(jīng)頒布實施了《防家庭暴力法》，但是這部法律針對的對象是“家庭成員”之間的家庭暴力問題，而具有非婚同居關(guān)系的兩個人并不是法律意義上的“家庭成員”，因此非婚同居中的家庭暴力問題無法適用這一法律來解決，這一問題的存在是影響社會的不穩(wěn)定因素，需要法律的進(jìn)一步完善來加以規(guī)制。
（二）未婚先孕
非婚同居的兩個人性生活是必要的，這就會產(chǎn)生另一個問題—未婚先孕。如果兩個人感情穩(wěn)定，因此走向婚姻的殿堂自然是很美滿的結(jié)果。但是目前我國非婚同居的群體中所占比例較大的是青年人，尤其是當(dāng)代大學(xué)生，這個群體還沒有穩(wěn)定的收入，對責(zé)任的承擔(dān)還沒有明晰的認(rèn)識，尚未形成成熟的世界觀，因此他們往往會選擇流產(chǎn)。加之現(xiàn)在隨處可見所謂“三分鐘無痛人流”的廣告，使人們產(chǎn)生了錯誤的認(rèn)識，對流產(chǎn)的后果沒有充分的認(rèn)識。實際上流產(chǎn)對女性的身體以及精神方面會產(chǎn)生不可彌補(bǔ)的傷害，據(jù)調(diào)查，不少女性會在流產(chǎn)后產(chǎn)生關(guān)于孩子的幻覺，承擔(dān)著非常大的精神壓力；而因流產(chǎn)導(dǎo)致的女性終生不孕的現(xiàn)象更是數(shù)不勝數(shù)，甚至因此導(dǎo)致同居兩人的關(guān)系就此破裂，進(jìn)而衍生出更多的社會問題，導(dǎo)致社會的不安定。但是我國目前的法律并未對這一問題的補(bǔ)償作出明確的規(guī)定，女性的合法權(quán)益因此得不到保障。
（三）男方的不忠行為
非婚同居是當(dāng)代男女兩性出于追求自由，避免婚姻約束而選擇的生活方式，這樣的生活方式對男女兩人關(guān)系的拘束力更加薄弱，非婚同居中的兩性關(guān)系相對于婚姻關(guān)系更加松散，加之沒有法律上對于非婚同居的兩性的權(quán)利義務(wù)沒有明確的規(guī)定，伴侶之間更容易出現(xiàn)不忠行為。女性當(dāng)然也可能會有這樣的行為，但相比較而言男性出現(xiàn)不忠行為的比例更高，女性因此受到的精神打擊會對其今后的生活有巨大的影響，甚至可能會迷失自己。
�。ㄋ模┘覄�(wù)勞動價值得不到補(bǔ)償
雖然男女平等的思想觀念已經(jīng)漸漸深入人心，但傳統(tǒng)思想的影響依然很大，雖然現(xiàn)在許多女性已經(jīng)可以在經(jīng)濟(jì)上實現(xiàn)獨立，但是在家庭生活中或非婚同居時，家務(wù)勞動、照顧孩子和老人的任務(wù)大部分是由女性承擔(dān)的。然而因為我國法律中欠缺對家務(wù)勞動價值衡量計算，在解除同居關(guān)系或者夫妻離婚時，女性的這一部分付出得不到補(bǔ)償，這顯然對女性是不公平的。
三、我國立法現(xiàn)狀、漏洞及解決思路分析
�。ㄒ唬┙梃b社會性別（相對于生理性別而言，指將男女兩性的自然屬性擴(kuò)展到社會領(lǐng)域，將確立男女的社會地位和等級、利用資源和參與社會以及構(gòu)建難于陳規(guī)定型的角色，視為天經(jīng)地義之事）這一概念，通過社會性別分析方法（即通過分析社會中男性與女性的關(guān)系，找出影響女性不利地位的社會、政治、文化等原因，分析這些關(guān)系中的不平等，消除對女性的歧視和男女不平等，最終實現(xiàn)真正意義上的男女平等）構(gòu)建和完善我國的非婚同居法律制度。
（二）參考國外非婚同居制度的立法模式。我國對非婚同居現(xiàn)象的認(rèn)識相對歐美國家有些滯后，諸如美國、英國、法國、德國等國家早在20世界末到21世紀(jì)初就正視非婚同居這一社會現(xiàn)象并逐步從法律上進(jìn)行規(guī)制。法國對同居關(guān)系的保護(hù)通過兩種方式，一種是協(xié)議模式，另一種為PACS，兩種方式均比較考慮到了非婚同居的自由性和松散型，尊重意思自治，從而對非婚同居者的社會福利等方便進(jìn)行保障；德國在司法實踐中保護(hù)非婚同居者的權(quán)益采取的措施一般是將其認(rèn)定為事實婚姻，援用婚姻法的相關(guān)規(guī)定；美國將非婚同居也稱為合同同居，一些州采取登記家庭伴侶，登記過后便可以享有婚姻賦予夫妻的權(quán)利，履行義務(wù)，這種方式使非婚同居得到了法律上的認(rèn)可。
�。ㄈ﹨⒄瘴覈橐龇ǖ南嚓P(guān)規(guī)定進(jìn)行非婚同居制度的立法工作。雖然非婚同居制度并不等同于婚姻，前者比后者更追求自由，但兩者有一定的相似之處，因此在制定法律時可以借鑒婚姻法制定的框架，通過分析兩者的差異，結(jié)合非婚同居的特征，在細(xì)節(jié)之處進(jìn)行修改調(diào)整。現(xiàn)在仍有一部分人在思想上無法接受非婚同居行為，但即使這樣我們也要正視這一客觀的社會現(xiàn)象，尊重別人的自由選擇，并對由此產(chǎn)生的對他人和社會的不利后果進(jìn)行法律上的規(guī)制和調(diào)整。面對已知的問題，我們不應(yīng)該忽視、回避，而應(yīng)當(dāng)制定規(guī)則去解決它，以促進(jìn)社會穩(wěn)定，平衡個人的選擇自由與社會的穩(wěn)定之間的關(guān)系。
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