論行政裁量與司法審查
摘要：選取行政裁量的分類，試圖厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，針對不同的行為類型，確立不同的審查機制，甚至需要確立與行政行為數目相同的有關裁量的基準及原則，在司法審查制度中設置“公道性原則”，使之與行政主體的判定相適應。法院必須時常進進到行政的自由裁量領域進行判定，又要為行政的自由判定留有足夠的空間。為了實現這種權力配置狀態，就必須盡量為法院干預那些并未違法的行政行為提供依據，而行政自我拘束原則正好有助于該目的的實現。關鍵詞：行政裁量 羈束行為 法規裁量行為 自由裁量行為 司法審查 行政自我拘束原則
一、的提出
關于權力操縱系統機制的設計題目，有人提出了法規體系設計、技術支持系統設立和自由裁量權的把握三要素，其中關于自由裁量權的把握，在確認并論證了“客觀情況瞬息萬變，行政治理中的新事物、新題目層出不窮。這使得操縱層的治理程序和方式不可能一成不變”的條件下，夸大指出：“當操縱程序出現例外事項時，在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會釀成大亂。而應當是嚴格規定，每當操縱職員碰到例外事件時，必須立即將題目上交，主管領導應會同專家做出及時研究，找出個案處理的。”①
很顯然，這種對“自由裁量權”的把握，與國家對行政治理的需求之間存在很大的不協調，甚至可以說是背道而馳的。不過，它實質上反映了現代行政治理中存在的一對難以調和的矛盾：一方面是客觀情況瞬息萬變，需要不斷地改革和完善行政治理的程序和方式；另一方面是由于各種各樣的主客觀原因，使得人們對具體從事治理的職員抱有戒心或者不信任感。于是，為了防止權力的濫用，得出了“在任何時候、任何情況下均不可把處理例外事件的自由裁量權授予直接操縱職員，否則會釀成大亂”之結論。毫無疑問，這種“因噎廢食”型的邏輯思維以及將“直接操縱職員”設定為機器人的構思，與現代國家行政治理的基本顯然是格格不進的，是基于對“自由裁量權”的誤解或偏見而得出的結論，必須予以糾正。
由此，我想到了行政法學界長期以來存在的一個觀念誤區-“自由裁量權”概念的泛化和司法審查范圍及其界限的模糊化。我以為，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的內涵和外延，對于正確把握法院對行政部分的行為進行司法審查的范圍和強度，具有極其重要的意義。很顯然，這一題目的探索和研究，對進一步推動行政法學研究向縱深，進而推進中國法制行政邁上更高的臺階，亦具有非常重要的意義。
我國行政訴訟的受案范圍，根據《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）的有關規定，法院只能就具體行政行為的正當性進行審查，只有在行政處罰顯失公正時，才可以對其公道性進行有限度的審查，做出變更的判決。②可是，為什么立法者沒有籠統地將對具體行政行為的公道性審查權，乃至對抽象行政行為的審查權賦予法院？進而，為什么法院做出變更的判決，只限于行政處罰顯失公正的情形，而不可以擴展至其他所有領域？近幾年來，呼吁擴大行政訴訟受案范圍，增加法院對行政行為審查力度的呼聲，無論是學界，還是實務界，都是廣泛存在的。但是，關于這些題目的深進、系統的研究，卻很難找到。這不能不說是一種缺憾。
從比較法的視角來看，《行政訴訟法》的有關規定體現了現代國家行政權和司法權公道配置的要求。此種規定方法，③表明立法者在規定對行政行為的司法審查時，遵守了司法權有限的基本規律，④賦予了行政權積極、能動地推進各種事業所必須的基本的自由空間。這就是本文要討論的行政裁量與司法審查的關系題目。由于行政裁量的存在，決定了司法審查范圍的有限性。尤其是由于行政裁量形態的不同，決定了司法審查程度（或謂深度、強度）的多樣性。在廣泛存在行政裁量的現代行政過程中，除了司法審查與其他各種監視機制互為補充，形成對行政權運作的規范和制約作用之外，行政部分自我拘束（自律）的法理亦是確保依法行政、公道行政所不可或缺的重要因素。同時，這種行政部分的自我拘束的法理，在與司法審查的關系上，亦具有不可忽視的重要地位。針對學界濫用“行政自由裁量權”這一概念的現狀，本文試圖對行政裁量的形態和特征進行必要的梳理，在此基礎上探討司法審查的范圍及其界限，從比較法的角度對行政自我拘束的題目展開一定程度的探討，也誠看學界前輩和同仁批評指正。
二、行政裁量的形態及其特征
行政裁量廣泛存在于行政立法、行政計劃、行政契約乃至所有行政行為的領域，這是現代各國共同的現實。不過，由于行政行為與司法審查之間具有相對緊密的關系，決定了行政行為領域的行政裁量成為傳統行政法學研究中行政行為論的一個重要組成部分。⑤基于不同的標準，人們可以對行政行為做出很多不同的分類。其中，根據規范對行政行為拘束的程度不同，行政行為可分為羈束行為和裁量行為。⑥盡管我已經在很多場合闡述過行政裁量的有關題目，⑦但是，鑒于目前學界存在對這一概念的不同理解，以及這一概念與司法審查的密切關系，我以為有必要在此進一步展開。
所謂羈束行為，是指其要件及都由法律規范具體而嚴格地加以規定，行政主體在處理行政事項做出裁斷時，只能因循規定，不承認行政主文體量余地的行為。換言之，就是法律規范所規定的只有一種確定意思，行政機關沒有裁量自由的行為。針對羈束行為，行政機關必須嚴格按照有關法律規范的一義性規定采取行動，一旦未按照法律規范的規定來推行這種羈束行為，便構成違法，法院就可以判定其違法。
所謂裁量行為，是指其要件及內容并不受法律規范的嚴格拘束，承認行政機關一定裁量余地的行為。按照這種概念界定，以羈束行為和裁量行為二分論來理解的話，裁量行為就會有多種，其裁量程度和范圍亦各不相同，難以對其進行同一處理。由于“行政行為中的裁量，是指法院在審查行政行為時，能夠在何種程度上進行審查的題目，即法院在何種程度上必須以做出行政行為的行政廳的判定為條件來審理的題目。從另外的角度來看這個題目的話，就是是否存在法律作為行政權的判定專屬事項委任的領域乃至其范圍的題目，裁量實際上成為題目的，是以法院對行政行為的審查范圍的形式出現的�！雹嘤谑牵瑐鹘y的學說進而將裁量行為分為法規裁量行為和自由裁量行為兩種類型。所謂法規裁量行為，亦稱羈束裁量行為，是指法律規范只對某種行為的內容、方式和程序作了一定范圍和幅度的規定，答應行政主體在處理具體行政事項時，在法定的范圍和幅度內，憑借自身的判定進行裁量的行為。從法律規范的角度來看，這里存在著有關該行為的客觀基準，一旦行政主體的判定有誤，便可以根據這種客觀基準來認定其違法。所謂自由裁量行為，亦稱便宜裁量行為，是指法律規范只規定了原則，授權行政主體在符合立法目的和法律原則的條件下，自主采取相應的措施，做出裁斷的行為。從法律規范的角度來看，將有關行為的判定和決定權授予行政主體，由行政主體進行自由判定。
此外，“探究做出行政行為時的行政廳的判定過程的哪個階段存在裁量，是裁量論的意義之所在�！庇谑�，傳統行政法學展開了要件裁量和效果裁量的探討。在德國、日本等國家，關于裁量行為意味著要件裁量（要件裁量論）還是效果裁量（效果裁量論）的題目，都曾展開過討論。⑨
所謂要件裁量，亦稱判定裁量，是指對法律規范所規定的要件進行解釋以及將行政機關所認定的事實適用于法律規范所規定的要件時的裁量。根據要件裁量論，某種行政行為是否為裁量行為，要根據法律規范是否明確地規定了其要件來判定。當法律規范僅對要件作了像“為了公益”這種程度的抽象規定，或者法律規范對要件沒有做出任何規定的情況下，該行政行為便是裁量行為。并且，只有針對要件的認定才承認行政的裁量。所謂效果裁量，亦稱行為裁量或者選擇裁量，是指關于是否做出某種決定，或者在復數的決定中選擇哪個決定，乃至何時做出決定的裁量。根據效果裁量論，某種行政行為是否屬于裁量行為，是根據該行為的性質來判定的�！暗谝�，侵害人民的權利，命令人民負擔，或者限制其自由的處分，在任何情況下都不能成為自由裁量的行為。第二，為人民設定新的權利，為人民提供其他利益的處分，除了法律特別規定給予人民所要求權利的情況外，原則上是自由裁量的行為。第三，不直接產生左右人民的權利義務效果的行為，除了法律特別附加了限制的情況外，原則上是自由裁量的行為�！雹獯笾抡f來，侵益性行為不是裁量行為，而受益性行為原則上是裁量行為。
從前，大陸法系國家的行政法學通說及判例都不承認要件裁量，而現在，不僅要件裁量論和效果裁量論的區別在理論上相對化了，而且，其在實踐中的關系亦不再是二者擇一的相互對立關系。二者分別為裁量論的豐富和發展提供了全新的角度和素材，對于某種裁量行政行為來說，不能簡單地將其回為要件裁量或者回為效果裁量，而必須從要件認定的裁量和關于處理決定的裁量兩個方面進行探討�？傊�，不能否認的是，在行政行為與司法審查的關系上，無論從要件的認定上探討是否存在裁量的余地，還是在其要件得以滿足的情況下探討是否存在不做出處理決定（或者做出拒盡處理決定）的裁量余地等題目，都具有重要的實踐價值和理論意義。
三、對行政裁量行為的司法審查及其界限
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如上所述，將行政行為劃分為羈束行為、法規裁量行為和自由裁量行為的這種三分論，曾經是大陸法系國家行政法學上通說性的見解。按照三分論的思維模式來探討行政行為與司法審查的關系，那么，羈束行為和法規裁量行為要服從司法審查，而自由裁量行為則不必服從司法審查�？墒�，根據這種見解，由于過度地承認自由裁量行為的獨特性，因而可能導致難以抑制行政恣意的結果。為了克服這種弊端，人們逐漸對這種架構進行了修正，出現了控制自由裁量行為的有關理論。
首先，一般以為，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所謂“自由裁量”是不存在的。關于這個題目，英國***官愛德華�？瓶嗽赋觯骸坝捎谧杂刹昧繖嗍且环N明辨真與假、對與錯的和判定力……而不以他們的個人意愿和私人感情為轉移�！币虼�，“自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力�！�
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