對商標(biāo)反向假冒行為概述
對商標(biāo)反向假冒行為概述
（一）商標(biāo)反向假冒理論的發(fā)展
商標(biāo)反向假冒的概念源自美國1946年的蘭哈姆法。該法第1125條第127款在界定這一行為時的一組詞是“Reverse Passing off”，字面的意思是“相反的騙賣”或“顛倒的騙賣”。但是美國法院判例從1918年起，英國的法院判例從1917年起，就把“反向假冒”視同“假冒”加以制止。在反向假冒學(xué)說的發(fā)展過程中，判例法發(fā)揮了巨大的作用，推動了反向假冒理論的不斷發(fā)展演變。1929年第七巡回法院的一個判決直接地切中要害：在聯(lián)邦電力公司訴福來克斯努姆案中[1]，被告為原告制造的商品提供服務(wù)，在一次服務(wù)中，被告將原告的商標(biāo)換成了自己的，這就意味著被告制造了商品。法院認(rèn)為：被告的虛假表述已構(gòu)成了普通法中的不正當(dāng)競爭。案件貫穿了一個普遍問題：被告從他人制造的商品中獲得商譽(yù)，通過不是他創(chuàng)造的商品，虛假地獲得信用，對公眾說謊。這種行為具有明顯的不公平性，屬于不勞而獲。這種虛假的商譽(yù)違背了我們基本的公平理念，法律必須予以干預(yù)，以解決那些利用他人商品來建立自己商譽(yù)的問題。美國法院從眾多干預(yù)形式中選擇了反向假冒理論。
廣泛接受反向假冒之訴大約是在1980年。因素有二：第一因素是深受1977年對于法律重述的文章的影響。學(xué)者們對那個時期的案例予以分類和重述，特別是對因虛假信譽(yù)而可能導(dǎo)致?lián)p害的討論，繼續(xù)影響著今天的法院。第二因素是1981年第九巡回法院在史密斯訴莫托諾案[2]中的觀點(diǎn)。史密斯是一個演員，在一部電影中扮演一個角色，發(fā)行者將史密斯的名字從電影序幕和廣告中抹去，而換成另一名演員的名字。非常悲痛的史密斯提出了幾項請求，法院按照蘭漢姆法的第43條第2項支持了原告，認(rèn)為替換構(gòu)成了“錯誤說明或虛假表述”。雖然，史密斯案不是承認(rèn)反向假冒的首例，但法院的深入分析頗具影響力，隨后為各個法院所采納，法院開始將反向假冒之訴適用于各種不同情形。如同史密斯案中的原告，許多作者或藝術(shù)家在不能辨認(rèn)其作品時，就提起訴訟。法院將此理論，不僅適用于電影，而且還適用于書籍、歌曲、圖紙以及其他藝術(shù)作品。許多案件已經(jīng)認(rèn)同：不管是再次銷售還是銷售類似商品，商品的設(shè)計者或制造者，都可以反對虛假表述商品來源的競爭者。
2003年6月2日，美國聯(lián)邦最高法院就一件涉及反向假冒的案件——德斯塔公司訴20世紀(jì)福克斯電影公司案做出裁決。[1]法院在對蘭哈姆法第43條(a)項進(jìn)行技術(shù)性分析的基礎(chǔ)上，將商標(biāo)法與專利法和版權(quán)法的各自職能進(jìn)行對比，進(jìn)而對反向假冒原則的適用做出了新的解釋，引起了各界的廣泛關(guān)注。聯(lián)邦最高法院在把握商標(biāo)法、專利法和版權(quán)法各自宗旨的基礎(chǔ)上，明確了反向假冒原則適用的合理范圍。“商標(biāo)法的目的在于保護(hù)消費(fèi)者免受欺騙；而版權(quán)法的目的在于保護(hù)作者的獨(dú)創(chuàng)性。獨(dú)創(chuàng)性不是商標(biāo)法關(guān)心的問題，而版權(quán)法本身也體現(xiàn)了權(quán)利人與公眾的利益平衡——權(quán)利的期限性。保護(hù)期滿進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品不僅不受版權(quán)法保護(hù)，也不能以商標(biāo)法為‘擋箭牌’尋求法外利益，不能利用商標(biāo)法中的理論禁止版權(quán)法己明確允許的行為”。[2]
（二）商標(biāo)反向假冒的概念
要了解商標(biāo)反向假冒，首先得知道什么是“商標(biāo)假冒”。所謂商標(biāo)假冒，指未經(jīng)注冊商標(biāo)權(quán)利人許可，在與其核定使用商品相同或類似的商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的行為。按照國外學(xué)術(shù)界的觀點(diǎn)，商標(biāo)假冒行為分為顯性假冒（express passing off）和隱性假冒（implied passing off）。顯形假冒，是指假冒者在未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可的情況下，擅自將與商標(biāo)權(quán)人享有專用權(quán)的商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)在自己制作或銷售的商品上使用，從而隔離了商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)與其貼附的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，破壞了注冊商標(biāo)的最基本的識別區(qū)分功能，因而構(gòu)成一種典型的商標(biāo)侵權(quán)。隱形假冒是指假冒者利用他人享有專用權(quán)的商標(biāo)引誘消費(fèi)者，向消費(fèi)者出示的是他人享有商標(biāo)權(quán)的商品貨樣，但實際出售的商品卻是自己的產(chǎn)品。這種行為使他人享有專用權(quán)的商標(biāo)與假冒者的商品之間建立起了不正當(dāng)聯(lián)系，從而阻斷了他人注冊商標(biāo)與其所貼附的商品在思想上的關(guān)聯(lián)性，因此構(gòu)成侵權(quán)。
在這其中，顯性假冒又可分為“正向顯性假冒”（例如甲擅自將乙的注冊商標(biāo)使用在自己出售的商品上）和“反向顯性假冒”（例如甲購買乙的商品，然后更換上自己的商標(biāo)出售），隱性假冒又可分為“正向隱性假冒”（例如甲向買主出示乙的貨樣，但實際出售自己的商品）和“反向隱性假冒”（例如甲購買乙的商品，然后在無任何標(biāo)識的情況下出售，使人誤認(rèn)為乙的商品來源于甲）。我國《商標(biāo)法》并沒有關(guān)于顯性假冒和隱性假冒的劃分，上述“正向顯性假冒”實際上就是通常大家所說的假冒行為，而“反向顯性假冒”即《商標(biāo)法》第52條規(guī)定的反向假冒——未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意，更換其注冊商標(biāo)并將該更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。
（三）商標(biāo)反向假冒行為的構(gòu)成要件
從我國《商標(biāo)法》的規(guī)定來看，反向假冒行為包括三個要件。
第一是行為人未經(jīng)商標(biāo)注冊人同意即擅自更換商標(biāo)，這是商標(biāo)反向假冒的最基本的構(gòu)成要件。這里需要引起注意的是，關(guān)于原商標(biāo)權(quán)人的商品識別認(rèn)定問題。在一般情況下，商標(biāo)反向假冒只是改變原商品的標(biāo)識而使之成為制假者的產(chǎn)品，至于商品本身的性能或形態(tài)是不予變動的，也就是說在物理形態(tài)上這兩個商品是“同一”的。然而，在現(xiàn)實生活中，商標(biāo)反向假冒行為人的侵權(quán)行為隱蔽性更強(qiáng)。他們會對用于假冒的商品進(jìn)行增刪或修理，以隱蔽其侵權(quán)故意。在其對商品修理或添加的過程中，雖然也加入了自己一定程度的勞動，但他們對原告的商品的修理或添加，從物質(zhì)形態(tài)的角度，并沒有也不可能使原商品達(dá)到成為另一種產(chǎn)品的程度，所以，其“修理過的產(chǎn)品”仍然是原商品。從行為人的侵權(quán)故意的角度，侵權(quán)人所采取的修理或添加的措施也不過是對其假冒行為的一種掩飾。因此，商標(biāo)反向假冒的產(chǎn)品既包括被假冒的原樣商品，也包括對原商品進(jìn)行“修理過的產(chǎn)品”。[1]
第二是行為人有將商標(biāo)注冊人的注冊商標(biāo)更換為自己的或他人的注冊商標(biāo)的行為。擅自更換原商品上商標(biāo)的行為是被告虛假表述商品來源的表現(xiàn)，這種行為會引起消費(fèi)者對商品及商標(biāo)認(rèn)識的混淆。反向假冒者往往利用自己具有較高知名度的名牌商標(biāo)替換商品上知名度相對較低的原商標(biāo)，以達(dá)到降低商標(biāo)權(quán)人的商品的市場份額，同時擴(kuò)大其知名商品的市場占有量的目的，這是典型的“低買高賣”行為。值得注意的是，用來替換的商標(biāo)也可以是知名度低于原商品的商標(biāo)，這樣做的目的則是為了利用知名商品的質(zhì)量品質(zhì)來為自己的商標(biāo)贏得市場信譽(yù)，此種行為往往會是“高買低賣”。此外，還可以是同等程度的商標(biāo)之間進(jìn)行更換，侵權(quán)人如此一來可以降低原商標(biāo)的市場影響，淡化了原商標(biāo)的識別性。
第三是行為人有將更換商標(biāo)的商品又投入市場的行為。商標(biāo)侵權(quán)行為損害的是商標(biāo)在商品流轉(zhuǎn)中所體現(xiàn)的功能，以及商標(biāo)權(quán)人在市場上因使用其商標(biāo)而獲得的利益。所以，如果行為人是商品的最終消費(fèi)者，他僅僅是去除所購商品上的商標(biāo)或更換其所需的商標(biāo)后留做自用，而不再投入市場，那他對商品的任何處分行為均不會構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)能的損害。因此，商標(biāo)反向假冒的構(gòu)成要件中要求侵權(quán)人必須將去除或更換商標(biāo)后的商品再次投入市場。在這里要對“投入市場”做廣義的理解，不能僅僅理解“投入市場”只是“銷售”行為。商標(biāo)反向假冒行為人如果還未來得及將商品銷售，而他卻做了廣告或其他媒體的宣傳活動。消費(fèi)者通過這些宣傳活動獲得了商品信息，而這些信息又都會成為消費(fèi)者購買商品時的參考因素。因此，盡管商標(biāo)反向假冒者還沒有進(jìn)行實際的銷售活動，但他們的宣傳活動已經(jīng)表明了將要銷售所宣傳商品的意圖。并且已經(jīng)對商標(biāo)權(quán)人通過商品傳播其企業(yè)商譽(yù)，鞏固其商標(biāo)價值的權(quán)利造成了損害。故任何將商品重新納入到流通過程中的行為，都應(yīng)該包括到“投入市場”中。
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