企業(yè)法律顧問考試關(guān)于合同審查的技巧
合同是當(dāng)事人或當(dāng)事雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。依法成立的合同，受法律保護(hù)。廣義合同指所有法律部門中確定權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。狹義合同指一切民事合同。還有最狹義合同僅指民事合同中的債權(quán)合同。《中華人民共和國民法通則》第85條：合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。
對于任何需要審查的合同，不論合同的標(biāo)題是如何表述的，首先應(yīng)當(dāng)通過閱讀整個(gè)合同的全部條款，準(zhǔn)確把握合同項(xiàng)下所涉法律關(guān)系的性質(zhì)，以確定該合同所適用的法律法規(guī)。在審查合同前，必須認(rèn)真查閱相關(guān)的法律法規(guī)及司法解釋。同時(shí)，注意平時(shí)收集有關(guān)的合同范本，盡量根據(jù)權(quán)威部門推薦的示范文本，并結(jié)合法律法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行審查。
合同審查的著重點(diǎn)：合同的效力，合同的中止、終止、解除，違約責(zé)任和爭議解決條款
一、合同的效力問題
1、《合同法》第52條規(guī)定了合同無效的五種情形，即一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的;惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的;以合法形式掩蓋非法目的;損害社會公共利益的;及違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的。
因此，在審查合同時(shí)，應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。
2、注意審查合同的主體。主體的行為能力可以決定合同的效力。對于特殊行業(yè)的主體，考|試/大要審查其是否具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，如果合同主體不具有法律、行政法規(guī)規(guī)定的資格的，可能導(dǎo)致合同無效，因此對主體的審查也是合同審查的重點(diǎn)。
3、對于無權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂的合同，應(yīng)當(dāng)在審查意見中明確可能導(dǎo)致合同被變更、被撤銷的法律后果。
4、注意合同是否附條件或附期限。
5、注意合同中是否存在無效的條款，包括無效的免責(zé)條款和無效的仲裁條款。無效的免責(zé)條款即《合同法》第53條的規(guī)定：造成對方人身傷害的和因故意和重大過失造成對方財(cái)產(chǎn)損失的免責(zé)條款。
二、合同的履行和中止
1、《合同法》第62條明確規(guī)定了合同中部分條款約定不明、沒有約定的情形下的履行方法，因此對這部分條款需仔細(xì)審查，包括質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)款或報(bào)酬、履行地點(diǎn)、履行期限、履行方式、履行費(fèi)用等條款。
2、《合同法》規(guī)定了雙務(wù)合同中的不安履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)和同時(shí)履行抗辯權(quán)，因此在審查合同時(shí)，應(yīng)結(jié)合違約責(zé)任的約定注意審查雙方義務(wù)的履行順序問題。
三、合同的終止和解除
合同的終止和解除是兩個(gè)并不完全等同的法律概念，合同解除是合同終止的情形之一，考|試/大合同審查時(shí)應(yīng)掌握合同法第六章關(guān)于合同的權(quán)利義務(wù)終止的相關(guān)規(guī)定。
1、合同的終止
合同終止是指合同權(quán)利義務(wù)的終止，其法律后果只發(fā)生一個(gè)向后的效力，即合同不再履行。《合同法》第91條規(guī)定了合同終止的若干情況：債務(wù)已按照約定履行; 合同解除;債務(wù)相互抵銷;債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存;債權(quán)人免除債務(wù);債權(quán)債務(wù)同歸于一人;及法律規(guī)定或當(dāng)事人約定終止的其他情形。
根據(jù)上述91條最后一款的授權(quán)，許多合同文本都有專門條款約定合同終止的情況，但有些約定往往是對違約責(zé)任的重復(fù)，而違約的情形是可依據(jù)合同中關(guān)于違約責(zé) 任的約定承擔(dān)責(zé)任，這種責(zé)任的承擔(dān)與合同終止的法律后果往往是不同的，因此，應(yīng)結(jié)合關(guān)于違約責(zé)任的約定分析對合同終止的約定是否屬于可以且必要的情形。
2、合同的解除
《合同法》的93條規(guī)定了當(dāng)事人雙方可以在合同中約定解除合同的條件，這些條件的設(shè)置往往與一方違約相聯(lián)系，這是在合同審查時(shí)需注意的問題。
《合同法》第94條規(guī)定了單方解除合同的情形，但應(yīng)當(dāng)注意這種解除權(quán)是一種單方任意解除權(quán)而非法定解除權(quán)，對該條的適用仍需當(dāng)事人的約定。同時(shí)，這種解 除需要提出解除的一方通知對方，且在通知到達(dá)對方時(shí)發(fā)生解除的效力。這也是在合同審查時(shí)需要注意的問題之一。特別是在一方遲延履行時(shí)，考|試/大只有這種遲延達(dá)到根 本違約的程度時(shí)，另一方才享有單方解除權(quán)，否則應(yīng)給予違約方合理期限令其履行合同義務(wù)而不能解除合同。
審 查時(shí)還要注意的一個(gè)重要問題是是否約定了行使解除權(quán)的期限。根據(jù)《合同法》第95條的規(guī)定，雙方可以約定行使解除權(quán)的期限，沒有約定的適用法律規(guī)定，法律 也沒有規(guī)定的，則在對方催告后的合理期限內(nèi)必須行使，否則會導(dǎo)致該權(quán)利的喪失。合同法分則許多條款都有關(guān)于法定解除的特別規(guī)定，如贈與合同、不定期租賃合 同、承攬合同、委托合同、貨運(yùn)合同、保險(xiǎn)合同等，這要求審查時(shí)掌握合同法分則對各類合同的具體規(guī)定。
合同解除的效力較合同終止更為復(fù)雜。首先它產(chǎn) 生一個(gè)向后的效力，即對將來發(fā)生的效力——未履行的終止履行;其次，對于合同解除的溯及力問題《合同法》并沒有做一刀切的規(guī)定，而是根據(jù)履行情況和合同性 質(zhì)，可以要求恢復(fù)原狀(相互返還);最后，也是最為重要的一點(diǎn)，多數(shù)合同在違約責(zé)任條款中會約定一方有權(quán)解除合同，并要求對方承擔(dān)違約責(zé)任，這種約定實(shí)際 上是錯(cuò)誤的，正確的表述是：解除權(quán)人有損失的，可要求違約方賠償損失。可以約定該賠償金的計(jì)算方法(《合同法》第114條)。
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