德治為先：中西文明視野下的德、法二元結構
摘要： “德治”不同于“儒家德治”，二者需要加以區分；通過考察東、西方不同文明系統下的“德治”可知，德治與法治并存于系統內，二者之間是上下位的關系，“德治”處于文明系統的上位，統攝著法治的構建，這種關系揭示了“德治為先”的實質；道德系統試圖為現代文明系統的創造勾勒出上層結構，使法治系統具有自我修復、有效反饋、縮減成本、持久穩定等功能 關鍵詞： 儒家德治； 德治； 法治； 文明系統； 上下位
導言
德治和法治作為兩種管理傳統，有著完全不同的操作方法和治理效果，二者關系殊為矛盾，所以人們往往將德治當作法治的對立面，似乎有德治則無法治，因此生出許多歧義和疑惑。本文從上層建筑結構的角度詮釋德治和法治，重估德治在法治建設中的價值和功用，分析特定文化中的道德價值觀在法律的創制和實施過程中扮演的角色，占據的地位，由此推論德治為先的普世意義及當今的緊迫性。
一、德治與儒家德治
儒家德治理論是儒家的政治理想，孟子是具代表性的倡導者，他將“仁”的概念引入政治領域，向統治者提出“施仁政”的要求，具體措施包括薄賦斂、省刑罰、發展生產、避免戰爭等等，具體方法是統治者以身作則，教化百姓。在儒家看來，德治即以內圣外王的手段，通過道德宣教治理社會，目的是希望社會成員自覺遵守綱紀，不須靠法律強制執行。道德與法律的最大區別是前者主張自律，后者依靠強制，然而歷史上從未有過沒有法典的社會，號稱德治的儒家也只是說能不用法典就不用，卻從沒提過要廢除法律，可見純粹的德治僅僅是圣人的理想，“德”的要求大部分要靠“法”來維護。
既然每一個社會都需要法律來維護，為了區分儒家德治社會的法律制度與現代法律制度，便產生了法制(the rule by law)和法治（the rule of law）兩個概念。法制社會的法律由上而下制定，法律的操作者與法律的遵守者是命令與服從的關系，相互間地位不對等；法治社會的法律由代議機關與民眾共同制定，法律出臺后，雙方嚴格履約執行，相互間是平等的契約關系。一般認為，法制就是德治，法治則與德治相對立，因此“以德治國”理論是開歷史的倒車。但撇開“儒家德治”不談，單從字面上理解“德治”，我們無法得出法治和德治必然對立的結論，很簡單，我們并沒有發現現代法治社會是缺失道德的社會，正如沒有不需要法典的德治社會，因此不能因為“儒家德治”過于空泛，就輕視道德在社會管理中所發揮的治理作用，特別是當它作為上層建筑的構成要素時。所以，法制與法治的真正區別僅在于社會成員是否享受法律的平等保護，權利與義務在每個社會成員那里是否得到公平的分配，而非是否存在德治。
正確理解“德治”的關鍵，是把“德治”與“儒家德治”相區分，“德治”是從上層建筑層面討論道德的實際功效，指的是廣義上的道德治理。“儒家德治”則代表著一種過時的政治烏托邦，因此“德治”決不能理解為“以儒家治國”。
德治、法制和法治既然可以并行不悖，剩下的問題就是治國需要哪一種德，德治以什么方式存在和發揮作用，德治與法治及法制的關系又是如何。
簡言之，道德和法律都是社會上層建筑的重要組成部分，道德是社會意識，法律是社會規范。在社會管理過程中法律規范是社會管理系統的基本構成要件，是系統的制度保障，但創制什么樣的法律，依據什么標準解釋發揮法律條文的微言大義，社會意識形態起著關鍵性的作用。道德是社會意識形態的重要載體，可以說，有什么樣的道德觀念就有什么樣的法律系統，所謂法的精神其實就是道德意識形態之“體”在制度法律之“用”上的價值折射。由此看來，“德治”的主要內容和最終目標就是為法律體系確立精神原則，并通過培養法治意識減少法律的執行成本和創制成本。畢竟最早的法律規范就是由部落的道德習俗發展而來。
接下來，我們以儒家文明和西方文明為標本進一步闡析德治和法治在文明系統內的并存狀態和相互關聯。為了敘述清晰，我們把與“德治”并稱的“法治”理解為廣義上的“法律治理”，蘊涵契約精神的法治則特稱為“現代法治”。
二、 儒家的德治——法制與禮治
提到“儒家德治”自然使人聯想到法制、人治和“家天下”的封建專制，這種聯想的根據源于儒家學說乃中國歷代封建王朝正統的官方意識形態，在此基礎上發展出的一套適應于法制統治的組織管理制度和管理文化至今深深影響著國人，阻礙著中國現代化的進程。人們以此推斷，儒家德治等于法制，加之法制與獨裁關系密切，結論即是儒家德治=法制=獨裁。這種推斷顯然存在兩個問題，1、忽略了儒家學說和儒家管理哲學的區別，儒家德治并不必然導致專制獨裁；2、法制與獨裁并非絕對等同。通過對這兩個問題的解答會發現，歷史上存在過的儒家德治文明有其自身的內在邏輯和發展脈絡，它既不缺“德治”，也不缺“法治”。
盡管我們不可能割斷儒家學說和儒家管理哲學之間的聯系，但孔子的“仁”、孟子的“義”與董仲舒所確立的以“三綱五常”為基本內核的社會管理制度在精神境界和道德標榜上的巨大區別仍是顯而易見的。孔子雖重禮法，但其最終的目標還是實現心中的“仁”，所謂“克己復禮為仁”[1]，仁在孔子那里是獨立個性的張揚（我欲仁斯仁至矣）同時也是社會責任的自覺承擔（仁者愛人），至于孔子所向往的唐虞三代之治連帶西周的分封制度，無論從政治倫理還是從管理制度層面都難以找到專制獨裁的痕跡；其后孟子所倡之“義”更以民眾福祉為大義，敝履家姓君國，提出“民貴君輕”的政治主張，而董仲舒的管理哲學在洗褪了儒家獨立卓絕的精神氣質后已退化為統治階層的管理工具，兩相比較，前者意韻宏大自由通達，后者雖創造了適應大一統社會的管理哲學，在幅員遼闊的疆土上建立了農業文明的管理典范，可到底喪失了先秦時期自由思想的活潑氣息。也就是說，儒家學說作為一種抽象的先驗原則，具有普世性，擁有巨大的解釋空間，董仲舒基于農業社會的管理需要建立的儒家意識形態堡壘，不過是眾多解釋中的一種，因此儒家的德治理想非只有獨裁專制一條發展路向，仍存在著與現代法治接軌的可能途徑。
其次，法制是否就一定等同于專制獨裁。獨裁是指統治者毫無權力制約以一人之意志個人之私情來裁決。中國古代的社會管理雖是人治傳統，可并不是一個無法無天的局面，歷代君王也絕少有為所欲為隨意踐踏綱常禮法的獨裁。名義上他們授命于天，是儒家倫理所確定的管理系統的最高掌控者，但在制度設置上，他的至高權力卻必須通過一個復雜的文官系統來實現，這個系統的成員經過儒家經典的良好訓練，可以引用儒家教義否決君王的許多提議，所以，儒家倡導下的法制不是獨裁，而是依儒家的道德理想制定的一套特殊的管理制度，這套制度有著嚴明的法度和完善的操作規程，執行時力求與儒家道德精神保持一致，這個精神就是按照君臣父子的順序確立的宗法等級秩序。
明朝名臣海瑞是遵守法度的典范，同時也是儒家道德的嚴格實踐者，在處理法律糾紛時，他遵守著一個標準：“凡訟之可疑者，與其屈兄，寧屈其弟；與其屈叔伯，寧屈其侄。與其屈貧民，寧屈富民；與其屈愚直，寧屈刁頑。事在爭產業，與其屈小民，寧屈鄉宦，以救弊也。事在爭言貌，與其屈鄉宦，寧屈小民，以存體也。”[2]這番話透露的意思似乎是凡事皆無須根據法律條文，只有貴賤親疏的倫理綱常就夠了，法律好象完全被人情所取代，但站在儒家文明系統的立場思索，我們很難說海瑞踐踏了法度，違背了法律精神，因為建立在宗法血緣關系上的禮法人情即是儒家文明系統中的“法治精神”，海瑞完全是依照法律精神來指導法的實施。實施過程中雖然注入了“人情”，但卻是“發乎情，止乎禮”，在考慮人情的因素時，總是以宗法等級的倫理精神為前提，按照禮法的親疏劃分來決斷。所以中國傳統法制的實質既不是獨裁也不是純粹的私情而是以等級尊卑為依據的“禮治”，
綜上所述，儒家的德治可以說是宗法等級倫理精神下的“法治”，在該文明系統中，道德處于法律的上位，法律是道德精神的體現，起決定作用的是儒家的綱常倫理，法度因其而設依其而行，其表現是謹遵儒家尊卑倫理的人治，即“禮治”。另一方面，儒家的德治理想也不必然與法制如影隨形，先秦儒學中孕育的獨立精神民主精神亦堪為現代法治建設所用。
三、 西方的德治——自然法
西方的管理哲學和管理思想假定人性本惡，在社會管理和社會交往過程中歷來強調契約法規的絕對約束作用，由此產生了與儒家的禮法人情意識大異其趣的現代法治意識，這都是由西方商業文明與東方農業文明不同的生產關系所決定。雖然沒有儒家的德治憧憬，但從政治倫理和管理倫理的角度而論，西方文明系統中同樣存在著上下位分明的德治與法治并存格局。
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