從馳名商標的認定看企業的馳名商標應對機制
摘 要 我國現在對馳名商標采取“被動認定、個案保護”的認定原則，根據新商標法規定的考慮因素，由商標局、商標評審委員會或人民法院對馳名商標進行認定。在這種新形勢下，應該采取相應的馳名商標應對措施，創立自己獨特的明顯商標，保證自身產品的質量，推廣宣傳企業產品，積極建立企業內部馳名商標保護機制。關鍵詞 馳名商標 被動認定 機制
馳名商標是指為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。它是企業通過長期的各項資源的持續投進而形成的一項重要的無形資產。企業若想在市場上獲取一定穩固的市場地位，必須對企業的商標尤其是在市場上具有了一定著名度的商標采取相應的保護措施，否則不僅難以抗拒激烈的市場競爭，更輕易陷進商標權利糾紛中。
早在《巴黎公約》第6條第2項中就對馳名商標進行了保護：商標注冊國或使用國主管機關以為一項商標在該國已成為馳名商標，已經被有權享有本公約利益的人所有，而另一商標構成對此馳名商標的復制、仿造或翻譯，用于相同或類似商品上，易于造成混亂時，應依有關當事人的請求，拒盡或取消另一商標的注冊，并禁止使用。我國在1984年加進巴黎公約后，適用公約的相關規定，對馳名商標進行保護，并且在20世紀80年代已經對“同仁堂”、“茅臺”等一批老字號商標進行了馳名認定。
2001年，新的商標法頒布，對馳名商標進行了明確的規定，禁止他人就相同或類似商品申請與未注冊馳名商標相同或近似商標，并禁止他人對于注冊馳名商標就不相同或類似商品上申請注冊商標。隨之，2002年8月3日我國正式實施新的《商標法實施條例》，2002年10月12日最高人民法院發布了《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干解釋》，2003年6月1日《馳名商標認定和保護規定》開始施行。這樣，我國對馳名商標已經有了比較完善系統的規定。
1 馳名商標的認定方式
在我國，對馳名商標的認定，經歷了由“主動認定、集中治理”到“被動保護，個案認定”的轉變。
新商標法頒布以前，我國工商行政治理總局商標局為了預防可能發生的糾紛而每年從大量存在的商標之中，按照特定標準選出一部分認定為馳名商標。這種主動認定方式，可以為商標所有人提供預先的法律保護，在出現權利受侵犯的情形時，權利人可以馬上利用法律武器，維護自己正當權益。但是，這樣一種方式在突出了行政機關的主動性的同時，卻在一定程度上妨礙了認定的公正性，使得一些廠家企業輕易憑借馳名商標的認定來傾銷產品、進步市場競爭力，而不是通過真正的進步產品質量和做好市場促銷來進步企業和產品的市場信譽。此外，馳名商標的主動認定也存在著時間梯度和空間梯度的題目，也就是被認定馳名的商標在侵權糾紛發生之時本身并不一定馳名或者在侵權發生之地并不被認同為馳名。
“被動保護，個案認定”這種新的認定原則，是在發生了商標確權或商標侵權案件后，由當事人提出商標馳名的證據，商標行政執法機關或司法機關根據當事人所提供的馳名證據和法律規定，對涉及糾紛的商標進行認定，以對其進行馳名商標的保護。這種保護只對本案有效，不得針對第三者，也不能針對市場競爭者。在下一次發生涉及商標馳名的案件時，已經認定為馳名的記錄只是作為提供給相關機關，并非作為永久的通行證。商標行政執法機關或司法機關只能根據商標當時的馳名度和案件的具體情況作出公道的判定和認定。這種認定方式不排除行政機關的主動認定，但更夸大被動認定，突出個案處理，夸大根據商標當時當地的馳名度和案件的具體情況進行判定。
新的認定方式對馳名商標進行的保護，遵循了市場經濟，根據案件的具體情況解決了馳名商標在時間和空間上的法律狀態和事實狀態不相符合的矛盾，解除了馳名商標的經緯題目；同時也與國際上對馳名商標的保護步伐一致。
2 馳名商標的認定途徑
根據“被動保護，個案認定”的新的馳名商標認定原則，現行法律對馳名商標的認定機關進行了新的規定。根據《商標法實施條例》第5條規定，商標局、商標評審委員會可以根據當事人的請求，認定商標馳名。根據《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍題目的解釋》的規定，一般設立知識產權庭的中級人民法院是有權認定馳名商標的司法機關。
這樣，我國的馳名商標認定機關包括行政機關和司法機關，改變了過往由行政機關一攬全局的狀態。因此，相應的馳名商標認定途徑也可以分為行政認定和司法認定：
2.1 行政認定途徑
2.2.1 向工商部分申請認定馳名商標
在商標治理工作中，當事人以為他人使用的商標屬于商標法第13條規定的情形，可以向案件發生地的市、地、州以上工商行政治理部分提出禁止使用的書面請求，并提交證實其商標馳名的有關材料。工商行政治理部分進行審查并逐級上報至商標局，最后由商標局在6個月內做出認定。
2.2.2 向商標局申請認定馳名商標
當事人以為他人經過初步審定并予以公告的商標違反了商標法第13條規定的，可以依據商標法及實在施條例的規定在3個月內向商標局提出異議，并提交證實其商標馳名的有關材料，可以同時申請認定馳名。
2.2.3 向商標評審委員會申請認定馳名商標
這是當事人以為他人已經注冊的商標違反商標法第13條規定，可以依據商標法及實在施條例的規定向商標評審委員會請求裁定撤銷該注冊商標，并提交證實其商標馳名的有關材料，可以同時申請馳名商標的認定。
2.2 司法認定途徑
向人民法院申請認定馳名商標。已注冊馳名商標確當事人以為，他人使用的商標屬于商標法第13條規定的情形，可以直接向人民法院起訴，同時申請法院認定馳名商標。此外，對商標局或商標評審委員會已經認定的馳名商標有異議的，當事人可以向人民法院請求審查。因而，人民法院不僅對馳名商標有了認定權，而且對于商標行政機關的馳名商標的認定有著司法審查權。這更有利于保證馳名商標的認定的公正性、公然性和公道性。
同時需要留意的是，不同的認定途徑是針對不同的情形，發生在不同的階段（商標使用、商標注冊申請中或者商標注冊后）。不同的馳名商標認定途徑的時限也各不相同：商標局裁定的時間為6個月，異議申請的為1年半；商標評審委員會的裁定時間為2年；人民法院按照一審、二審程序共計9個月。另外，各種途徑的效力不同：行政機關的認定并非是終局裁定，當事人如有異議，仍可以繼續請求司法機關進行審查；人民法院的判決才是終局判決。
3 馳名商標的認定標準
在1996年8月施行的《馳名商標認定和治理暫行規定》的第5條，規定了認定馳名商標必須考慮的因素：①使用該商標的商品在的銷售量及銷售區域；②使用該商標的商品近三年來的主要指標（年產量、銷售額、利潤、市場占有率等）及其在中國同行業中的排名；③使用該商標的商品在外國的銷售量及銷售區域；④商標的廣告發布情況；⑤該商標最早使用及連續使用的時間；⑥該商標在中國及其外國的注冊情況；⑦其他因素。
從以上7個方面的標準可見，對于馳名商標的認定偏重于對商品的的界定。但是商標同時包括用于服務上的商標，單純對商品的界定忽視了對服務商標的馳名的考慮標準。而且，從中可以看出，對馳名商標的認定要求必須是使用中的商標，這就排除了那些并未使用但由于宣傳或其他途徑而具有相當著名度的商標受保護的可能，使他們喪失將來申請認定馳名商標的機會。
在新商標法頒布后，針對原來規定的馳名商標認定條件的不足，在商標法第14條中重新指明了認定馳名商標需要考慮的因素，包括以下幾點：①相關公眾對該商標的知曉程度；②該商標使用的持續時間；③該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；④該商標作為馳名商標受保護的記錄；⑤該商標馳名的其他因素。
在這里，相關公眾包括了與使用商標所標示的某類商品或服務有關的消費者，生產這些商品或提供服務的其他經營者，以及銷售渠道中所涉及的銷售者和相關職員等。各個考慮因素都是圍繞商標展開的，直接針對商標進行界定，而不再是對商品的內容的界定，這樣就顧全了對服務商標的馳名的認定。
認定商標馳名也并不一定要求商標已經注冊或者使用過，沒有注冊或者使用過的商標，由于廣告宣傳或其他因素而在相當范圍的公眾內具有相當著名度的，同樣也可以被認定為馳名商標。因此，在商標馳名認定中并不要求被認定的商標具備以上各個要素，而只是將上述因素作為。從而，考慮因素也只是設立了評價指標，實際上并沒有確立具體評價標準，馳名商標的認定還是具有相當的靈活性和隨意性的。
4 的馳名商標應對機制
現在的馳名商標的認定采取被動保護、個案認定的方式，因而要求企業根據這種新的形勢，采取相應措施予以應對：
4．1 開發企業獨立的明顯商標
馳名商標要求為相關公眾廣為知曉，就要求商標在相關公眾中具有很強的識別性和明顯性，能夠通過自己與眾不同的明顯特征幫助消費者識別不同的商品或服務的來源。商標的明顯性可以分為構成上的明顯和通過使用而具備的明顯兩種情況。
為了達到目標，企業在市場上推廣產品的時候需要對自身產品創立一個相符合的極具吸引力的商標標識。這種商標創立開發的過程是一個創新的過程，需要投進一定的資金和人力。它要求開發者具有多種知識、技能，尤其是較強的創新能力。同時還要求不與已經注冊或者已經使用的一般商標和其他馳名商標相沖突，能夠受到的認可。因此，商標的創設過程并不是一個短期的過程。而那些本身構造不具備明顯特征的商標，更是需要企業通過投進巨大的人力物力，對產品進行推廣銷售、加大宣傳力度，從而在市場上建立較高的產品信譽，在消費者心目中建立對產品的信賴和商標的認知。
4．2 保證商標所標識的產品的質量
產品的質量是企業的根本，而高質量的商品更是商標馳名的保證。商標的根本功能在于區分和傾銷它所指定的商品，消費者根據商標選擇商品也正是為了選購出商標所標識的高質量的商品。馳名商標也正是由于商品的質量高檔、品質保證才能博得消費者的厚愛。所以，企業應當從根本保證所生產的產品的質量優良。我國對馳名商標采取被動保護的方式，只是在商標的侵權糾紛發生之時，當事人才能請求對案件中的商標進行馳名商標的認定，這種個案認定保護是針對案件發生當時的商標的事實狀態的考察和認定，因此產品的質量保證是此時馳名認定的有力說明和應證。假如質量都不能持續保證，即使在認定之前已經有了相關的馳名記錄，對于當前的馳名認定還是于事無補的。因此，企業打造馳名戰略，也是打造質量戰略。
4．3 推廣企業產品的宣傳
馳名商標認定中應考慮對商標的宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍，因而企業為了打造馳名商標，爭取商標馳名的認定，應該注重對企業產品的宣傳。而且，馳名商標并不一定要求商標已經被使用，那些由于宣傳廣泛而被相關公眾知曉的商標也可以被認定為馳名。所以，商標的宣傳對于這類一定時期暫未被投進使用的商標有著重大作用。
宣傳形式多種多樣，包括媒體廣告、市場促銷以及企業職員的產品傾銷等。尤其是廣告，可以喚起消費者對商標及其指定商品的留意力，啟發他們消費廣告標示的商品。因而，針對產品的宣傳工作，企業應從新奇度、力、地理廣度和受眾層面等多方面考慮宣傳的深度和廣度，著手辦好產品的系列宣傳推廣。
4.4 建立企業內部馳名商標法律保護機制
4.4.1 商標及時注冊機制
企業創立了自己的商標后，就要積極地及時地辦理注冊，防止他人搶先注冊，及早地得到法律的正式有效的保護。固然馳名商標保護未注冊的商標，但是對于注冊商標和未注冊商標卻采取不同的保護。未注冊的商標即使認定為馳名，也不能禁止他人就不相同或不相類似的商品采用相同或類似商標。因此，為了獲取全面的多方位的保護，企業積極進行商標注冊是有利于馳名戰略的。
4.4.2 公道的馳名申請機制
根據前文所述，馳名商標的認定由于發生在商標的注冊過程中、商標注冊后的使用中，或是未注冊商標的一般使用中這些不同的階段，可以分別申請行政機關或司法機關認定，并且這些機關各自的認定時限和認定效力各不相同。因此，根據馳名商標的這種認定程序的特點，企業應該結合自身商標的使用、注冊和市場銷售、企業競爭形勢等各種情況，選擇合適的申請途徑，以利于企業的馳名商標的認定。
4.4.3 有效的商標治理機制
這包括了商標的馳名記錄檔案保管，商標注冊、公告、撤銷信息收集，商品消費市場需求考察，商品質量的市場反饋信息收集等各方面的綜合。
4.4.4 健全的商標發展治理部分
這個部分由相關的設計職員、技術職員、法律咨詢職員和治理職員等組成，與企業的其他的生產、經營、決策、治理部分緊密聯系，圍繞商標的創立、馳名的申請、商標訴訟糾紛的參與、馳名商標的宣傳等方面開展工作。
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