論對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責
[摘要]對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責是侵犯貿(mào)易秘密權(quán)民事責任制度的核心。我國應當擴大責任承擔主體的范圍，對恢復原狀責任以及損害賠償責任分別規(guī)定不同的構(gòu)成要件、承擔方式以及免責事由，以此實現(xiàn)貿(mào)易秘密權(quán)利人與其他社會主體之問的利益平衡。[關(guān)鍵詞]貿(mào)易秘密權(quán)；回責；恢復原狀責任；損害賠償責任
一、對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責的意義
(一)貿(mào)易秘密權(quán)一般原理
貿(mào)易秘密權(quán)是指權(quán)利人對于其正當持有的貿(mào)易秘密所享有的自由支配并排除他人不當干預的權(quán)利。貿(mào)易秘密被列為世界貿(mào)易組織制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)的保護對象，從而貿(mào)易秘密權(quán)在協(xié)議成員國中作為知識產(chǎn)權(quán)之一類進行保護。按照TRIPS的要求，我國作為該協(xié)議的成員國，亦應當對這一權(quán)利加以保護。貿(mào)易秘密權(quán)一方面具備所有知識產(chǎn)權(quán)都有的盡對性，另一方面基于其客體貿(mào)易秘密的特性又有著不同于其他知識產(chǎn)權(quán)之處：第一，貿(mào)易秘密處于秘密狀態(tài)，由此貿(mào)易秘密權(quán)的權(quán)利人往往也不為人知；第二，貿(mào)易秘密權(quán)因?qū)Q(mào)易秘密的開發(fā)與受讓等正當事由自動取得，從而其權(quán)利主體可能為兩個以上，他們并行不悖地行使各自權(quán)利而不能專有貿(mào)易秘密；第三，貿(mào)易秘密一經(jīng)泄漏即喪失秘密性，因而貿(mào)易秘密權(quán)一旦被侵害即可能無法復得。
(二)對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責的意義
對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責，是指認定何種為侵害貿(mào)易秘密權(quán)的行為，進而判定該行為的實施者是否以及應如何承擔責任的活動。侵犯貿(mào)易秘密權(quán)的責任包括民事責任、刑事責任以及行政責任，限于篇幅本文僅從民事責任角度探討。對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責涉及該行為的構(gòu)成要件以及免責事由，進而關(guān)系到責任承擔的程度與范圍，因此在侵犯貿(mào)易秘密權(quán)的民事責任制度中處于核心地位。根據(jù)侵權(quán)行為法的一般原理以及民法的基本原則，在確定對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責的方法時，既應當考慮貿(mào)易秘密權(quán)的屬性以及侵權(quán)行為的具體形態(tài)，又應當平衡貿(mào)易秘密權(quán)利人以及其他社會主體的利益。
二、我國現(xiàn)行法對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責的缺陷及其原因
(一)我國現(xiàn)行法的缺陷
關(guān)于對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為如何回責，我國現(xiàn)行規(guī)定主要集中于《中華人民共和國反不正當競爭法》第10條與第20條以及國家工商行政治理總局制定的《關(guān)于禁止侵犯貿(mào)易秘密行為的若干規(guī)定》第3條。根據(jù)這些規(guī)定，因侵犯貿(mào)易秘密而應當承擔責任的主體包括市場經(jīng)營者、與權(quán)利人訂有保密協(xié)議的相對方以及一定范圍的“第三人”；以上行為人應當具有主觀過錯；責任的承擔一般應當建立在損害結(jié)果及其與違法行為有因果關(guān)系的基礎(chǔ)上。
以上規(guī)定的缺陷是明顯的：第一，我國現(xiàn)行法對于侵權(quán)責任承擔者的范圍進行了限定，這造成為貿(mào)易秘密權(quán)利人不能對抗市場經(jīng)營者以及保密協(xié)議相對方以外的人侵犯。第二，以主觀過錯為侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的構(gòu)成要件。根據(jù)誰主張誰舉證原則對于行為人的過錯，權(quán)利人有義務(wù)提供證據(jù)，否則后者將敗訴。然而在竊密手段向高科技化與隱秘化發(fā)展的今天，權(quán)利人很難對行為人的過錯舉證，即便成功也因證實過程難免涉及貿(mào)易秘密內(nèi)容被進一步泄漏之虞。第三，在侵犯貿(mào)易秘密權(quán)相應責任的承擔須以損害結(jié)果及其與違法行為之間存在因果關(guān)系為條件的情形下，權(quán)利人只能等待損害結(jié)果實際發(fā)生才能向行為人主張相應責任，而基于貿(mào)易秘密權(quán)不可復得性，貿(mào)易秘密一旦被泄漏該權(quán)利即永久喪失，這就出現(xiàn)權(quán)利人的損害無法得到充分補救的局面。由此可見，我國現(xiàn)行法所采用的對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責方法，不能充分有效地保護貿(mào)易秘密權(quán)利人的權(quán)益，進而打擊權(quán)利人從事科技開發(fā)的積極性，阻礙社會生產(chǎn)力的進步，這有違貿(mào)易秘密法律保護的根本宗旨。
(二)對我國現(xiàn)行法缺陷原因的探析
筆者以為我國現(xiàn)行法的缺陷可以回因于以下兩點：第一，對貿(mào)易秘密以及貿(mào)易秘密權(quán)的定性與世界主流脫節(jié)。在貿(mào)易秘密性質(zhì)的熟悉上，理論界存在競爭利益說、知識產(chǎn)權(quán)客體說以及信賴利益說之爭。在知識產(chǎn)權(quán)客體說已經(jīng)被世界主要國家以及國際組織的協(xié)議(比如前文所述的TRIPS)所接受的今天，我國立法仍然繼續(xù)采納競爭利益說。由此引起的后果是，立法者與司法者始終以為在貿(mào)易秘密之上，市場經(jīng)營者僅享有競爭上風而非具有支配性與排他性的盡對權(quán)，從而只有在其他市場經(jīng)營者以及保密協(xié)議相對方等少數(shù)主體基于主觀過錯侵害貿(mào)易秘密時方承擔相應責任。第二，我國理論界與立法界長期對侵權(quán)行為的形態(tài)以及承擔方式存在著錯誤熟悉。英美國家使用的兩個概念被我們翻譯為“侵權(quán)行為”——“infringe-merit”和“tort”，二者分別從兩種不同意義上表述著侵權(quán)行為的形態(tài)、構(gòu)成要件與相應責任，一般而言只要進進(in)了權(quán)利的范圍(fringe)即構(gòu)成前一種意義上的侵權(quán)而不論主觀上是否具有過錯以及造成了損害結(jié)果，行為人相應地應承擔停止侵害、排除妨礙以及消除影響等責任；而只有在具有主觀過錯并引起實際損害時其行為才構(gòu)成后一種意義上的侵權(quán)，相應的行為人應承擔損害賠償責任。然而，我國理論界此前的主流觀點僅是從后一種意義理解與表述侵權(quán)行為的形態(tài)、構(gòu)成要件與相應責任，這種以偏概全的觀點直接導致我國立法者在制定民法通則第106條與第117條時明確規(guī)定原則上只有在行為人具有主觀過錯并且造成損害結(jié)果時方構(gòu)成侵權(quán)，進而承擔侵權(quán)責任。而侵犯貿(mào)易秘密的訴爭產(chǎn)生時這些規(guī)定自然地被適用來判定行為人是否構(gòu)成侵犯貿(mào)易秘密權(quán)，并承擔相應責任。
三、對完善侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責制度的設(shè)想
(一)建構(gòu)對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責制度的基點
如前文所述，建立科學的對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責制度，應當首先建立在貿(mào)易秘密權(quán)的屬性基礎(chǔ)上。由此，我國立法者宜首先順應當今世界主要國家與國際組織的做法，設(shè)定貿(mào)易秘密權(quán)制度，用盡對權(quán)的模式對貿(mào)易秘密權(quán)利人的利益加以保護，在賦予權(quán)利人對貿(mào)易秘密自由支配的同時，規(guī)定任何社會主體在侵犯貿(mào)易秘密時應當承擔相應責任。
在此基礎(chǔ)上，我們應當具體分析侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的類型以及相應責任，并在協(xié)調(diào)權(quán)利人與其他社會主體的利益沖突之后尋求對不同類型責任的回責方法。按照侵權(quán)作出時間以及所導致后果的不同，侵犯貿(mào)易秘密權(quán)的行為可以被分為正在預備實施的行為(即通常所稱的“即發(fā)侵權(quán)”)、正在實施但尚未造成損害的行為以及實施完畢并業(yè)已造成損害的行為。前兩種行為對應的責任承擔方式主要有排除妨礙、停止侵害、消除影響、向權(quán)利人返還非法占有載體以及消除侵權(quán)載體與工具，這些方式的共同目的在于通過防止侵權(quán)行為的實施以及消除已實施侵權(quán)行為的影響，維護與恢復貿(mào)易秘密權(quán)利人對貿(mào)易秘密的圓滿支配狀態(tài)，故我們可以稱它們?yōu)榛謴驮瓲畹呢熑巍τ诤笠环N行為的責任承擔方式則主要是損害賠償。 恢復原狀和損害賠償責任承擔的條件在是否行為人應當具有過錯以及業(yè)已造成損害結(jié)果方面應當是判然有別的，這是由于：第一，就性質(zhì)而言，恢復原狀責任是行為人侵進貿(mào)易秘密權(quán)利人自由支配空間之后，基于貿(mào)易秘密權(quán)的盡對性與排他性而使侵進者承擔的不利后果，其基本內(nèi)容是權(quán)利人得以請求行為人以一定方式恢復權(quán)利的圓滿狀態(tài)。古羅馬法諺“我發(fā)現(xiàn)自己的物，我即得以取回”確立了一條至今為各國普遍采納的規(guī)則，即停止對盡對權(quán)的侵害以及恢復對它的圓滿支配狀態(tài)無須行為人具有過錯和造成損害后果；而損害賠償責任在權(quán)利人因侵權(quán)行為受損害時方能向行為人主張，該責任集中體現(xiàn)了侵權(quán)行為法制裁與補救的雙重功能。行為人主觀若無過錯則不具有可回咎性從而不應被制裁，同時若無損害即無補救的必要與可能，因此該責任的承擔以行為人具有主觀過錯及其行為已造成損害為必要。第二，從利益分析的角度而言，侵進貿(mào)易秘密權(quán)利人的自由支配空間(無論是否具有過錯以及造成損害后果)行為本身在對權(quán)利人利益造成損害的同時，也給行為人帶來了不當?shù)睦妫瑥亩豢紤]行為人主觀心態(tài)與行為后果而令其恢復原狀，只是將權(quán)利人與行為人之間的利益恢復到正常的分配狀態(tài)。此外，侵犯貿(mào)易秘密權(quán)的行為往往因泄密而導致該權(quán)利的喪失，即使未泄密也會因貿(mào)易秘密為其他人所把握而對權(quán)利人造成難以挽回的損失。為有效與充分保護權(quán)利人利益，應當答應其在侵害行為將要或業(yè)已實施之后在損害結(jié)果實際產(chǎn)生之前即得以請求行為人以排除妨礙、停止侵害、消除影響等方式預防損害發(fā)生。與此不同的是，損害賠償責任是對行為人強制課加的一種不利益，在其主觀沒有過錯且行為未引起損害結(jié)果即令其承擔這一責任，不但有違公平原則而且還束縛了其從事貿(mào)易秘密開發(fā)與流轉(zhuǎn)的手腳，勢必阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展，有違知識產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易秘密法律保護的宗旨。第三，從比較法視角看，世界貿(mào)易組織以及先進國家地區(qū)的相關(guān)立法都對兩種責任的承擔條件作了這樣的區(qū)分。例如根據(jù)TRIPS第45條1，“已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權(quán)”(即主觀具有過錯)的侵權(quán)人應當承擔損害賠償責任，而該協(xié)議第44條1僅規(guī)定“司法當局應有權(quán)責令當事人停止侵權(quán)”，通過對這兩個條文進行邏輯解釋與系統(tǒng)解釋，可知后一措施的采取不以當事人具有過錯為必要。美國同一貿(mào)易秘密法第二章a以及我國臺灣“營業(yè)秘密法”第11、12條也有類似規(guī)定。出于遵守國際公約的規(guī)定以及與國外先進立法例接軌的考慮，我國立法也應當作類似規(guī)定。
(二)建構(gòu)侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責制度的基本內(nèi)容
綜上所述，建議我國立法對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為的回責制度按照如下思路構(gòu)建：
在承擔責任的主體上，因?qū)嵤┣址纲Q(mào)易秘密權(quán)的行為都應當承擔相應責任者范圍應當包括任何主體，而不僅限于市場經(jīng)營者、與權(quán)利人訂有保密協(xié)議的相對方以及一定范圍的“第三人”。
對于因以上主體正在預備實施的行為以及正在實施但尚未造成損害的侵權(quán)行為而引起的恢復原狀責任，原則上只要該行為即將或者已經(jīng)實施，權(quán)利人即得以向行為人主張，而無須后者具有主觀過錯以及有損害結(jié)果的發(fā)生。但為兼顧權(quán)利人以外的其他主體利益，例外的在以下情形出現(xiàn)時不產(chǎn)生恢復原狀責任：第一，行為人能夠證實自己使用貿(mào)易秘密有正當權(quán)源(例如經(jīng)權(quán)利人許可)，由于此時行為因不具有違法性從而不構(gòu)成侵權(quán)；第二，因滿足社會公共利益的需要而強制公然與使用貿(mào)易秘密(例如令上市公司提供影響證券交易的重大信息)；第三，當行為人系從無權(quán)處分人之處取得貿(mào)易秘密，前者不知也不應當知道后者沒有對貿(mào)易秘密的處分權(quán)并且支付了對價時，出于利益平衡考慮行為人應當被答應在原來(即與無權(quán)處分人簽訂協(xié)議時)范圍內(nèi)繼續(xù)使用貿(mào)易秘密，同時貿(mào)易秘密權(quán)利人得以向無權(quán)處分人主張損害賠償?shù)认鄳熑巍?
對于因?qū)嵤┩戤叢I(yè)已造成損害的行為而產(chǎn)生的損害賠償責任，一般地只有行為人具有主觀過錯、有損害結(jié)果發(fā)生并且該結(jié)果與客觀行為之間具因果關(guān)系時才得以主張。這里需要探討的是：第一，關(guān)于對過錯的舉證。根據(jù)誰主張誰舉證原則，貿(mào)易秘密權(quán)利人應當證實行為人主觀具有過錯提出證據(jù)，否則將會因舉證不能而敗訴。然而在竊密手段向高科技化與隱秘化發(fā)展的今天權(quán)利人很難對行為人的過錯舉證，即使能夠舉證也可能因證實過程難免涉及貿(mào)易秘密內(nèi)容從而使其被進一步泄漏，遭受第二次侵害。而行為人就自身不具有主觀過錯提供證據(jù)往往是比較輕易的。因此建議對過錯證實題目采用舉證責任顛倒，即將證實是否具有主觀過錯的責任賦予行為人。第二，關(guān)于損害賠償責任的免除。當損害后果系權(quán)利人自身過錯(譬如保密措施不嚴密)造成時，根據(jù)過失相抵規(guī)則行為人應當部分或者全部免除責任。
此前有的學者以為，在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域?qū)τ趽p害賠償責任的過錯責任回責方法是最根本的，而對恢復原狀責任的無過錯責任回責方法只是例外與補充。但筆者以為在對侵犯貿(mào)易秘密權(quán)行為回責上二者至少具有同等重要的作用，究竟基于貿(mào)易秘密權(quán)的不可復得性，損害結(jié)果發(fā)生之時往往即為其滅失之日，即使不滅失該后果也一般較之于其他財產(chǎn)權(quán)(如物權(quán))更為嚴重與不可估量，因此對于在侵權(quán)行為實施之前或者之中對權(quán)利人的救濟顯得尤為重要。恢復原狀責任有著等同于甚至高于損害賠償責任的作用。只有將二者結(jié)合才能有效保護貿(mào)易秘密權(quán)利人的權(quán)益，從而充分體現(xiàn)貿(mào)易秘密法律保護的宗旨。
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