我國物權立法不應采納物權行為理論
摘 要：物權行為自被提出時起，就在各國法學界引起激烈批判和爭議。本文從物權行為理論在理論上的錯誤、無因性原則的弊端、其對現實生活的及世界各國立法通例和我國國情等方面，闡述我國物權立法不應采納物權行為理論。關鍵詞：物權行為 無因性 缺陷
物權行為理論的創始人公以為德國法學家代表人物薩維尼。十九世紀初薩維尼在柏林大學講學中創造了這一思想：以履行買賣合同或其他以所有權轉移的合同為目的的交付，并不僅僅是一個純粹的事實的履行行為，而是一個特別的以所有權轉移為目的“物的契約”。他在1840年出版的《羅馬法體系》一書中寫道：“私法契約是最復雜最常見的……，在所有的法律制度中都可以產生出契約，而且它們是最重要的法的形式。首先是在債法中，它們是債產生的最基本的源泉。這些契約人們稱之為債務契約。此外，在物權法中它們也同樣廣泛地存在著。交付是一種真正的契約，由于他具備契約概念的全部特征，它包含雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為它的外在的行為，但這些都不能否認它的本質就是契約……該行為的契約本質經常在重要的場合被忽略了，由于人們完全不能把它與債的契約區分開來，那些行為經常是隨時伴隨來的。比如一棟房屋買賣，人們習慣上想到它是債法買賣，這當然是對的。人們卻忘記了，隨后而來的交付也是一種契約，而且是一個與任何買賣完全不同的契約，的確，只有通過它才能成交。”[1] 按照薩維尼的設想，一般人所謂的買賣過程可以分解為：（1）債的買賣合同即債權行為，它使得出賣人承擔交付出賣標的物的義務而買受人承擔支付價款的義務，在這一階段買受人尚不能成為所有權人；（2）雙方當事人達成合意并為不動產登記或者是動產交付，完成所有權的移轉的行為；（3）買受人向出賣人支付價款。其中薩維尼對買賣過程的獨特熟悉即第二點所有權的轉移，它是一個不同于訂立買賣合同的“處分行為”，即物權行為。
薩維尼上述思想包含了物權行為的重要原理，后代從薩維尼思想中出一系列對德國民法物權體系具有決定意義的原則，這些原則成為物權行為理論的重要組成部分：（1）分離原則，也稱區分原則、獨立性原則。即在發生物權變動時，權利主體移轉標的物的交付義務的法律行為與其完成物權的各種變動的行為是兩個法律行為。前者是原因行為，后者是物權行為。由于這兩個行為各自有其獨立的意思表示和成立方式，因此他們是分離的兩個不同的法律事實。即物權行為是獨立于原因行為之外的。（2）無因性原則。無因性原則的意義，指物權行為在其效力和結果上不依靠其原因行為而獨立成立，即原因行為的無效或者撤銷不能導致物的履行行為確當然無效和被撤銷。薩維尼對此的論斷是：“一個源于錯誤的交付也是完全有效的。”正如薩維尼以為：物權行為應與作為其原因的債權行為相分離，物的履行的效力已經從債務關系的效力中被“抽象”出來。因此德國民法學中稱此原則為“抽象原則”（Abstraktionsprinzip）。（3）物權變更的形式主義原則，即公示要件主義原則。由于物的合意乃是對物的交付行為中存在的意思表示的抽象，所以必須有一個具有公示性的行為來表達或者說記載這一物的合意，而且，該公示行為不僅應該具有物權的一般的對抗第三人的效力，更應該具有表示該物的合意成立的效力，即沒有該公示行為，物的合意不能成立，物權的設立、變更和廢止即為無效。該公示行為的外在形式即為動產的交付和不動產的登記。[2]
簡言之，薩維尼的物權行為理論，就是無論民事主體因何種原因而進行物權的變動，他們關于物權變動的意思表示均應為獨立法律行為，其效力和結果與原因行為各自沒有關聯的學說。[2] 它是薩維尼在解釋羅馬法的形式主義立法過程中提出來的。薩維尼采用歷史的，通過歷史的溯源而尋找法律的規則和理論，不失為一種獨特的法學研究方法。然而，隨著生活的發展及法律文明的演進，過往的規則不一定符合現實的需要，不能將歷史的規則照搬至現實生活中。如美國法律家E·博登海默所說：“一個法律制度，假如跟不上的需要或要求，而且死死抱住上個時代的只具短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。在一個變幻不定的世界中，假如把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發揮作用。”[3] 而在更進一步要求交易迅速簡便的社會主義市場時代，更不可能采納這種制度。
一、物權行為純系臆造與擬制，它實為一種事實行為。
物權行為實際上是學者虛構出來的抽象的純的東西。它實為一種事實行為，并非“物權行為是客觀存在的，它是行為的一種”。[4] 在私法領域中，實現私法自治的工具就是法律行為。[5] 一個人假如要和另一人個建立民事法律關系或實現對一個特定的物加以利用的目的，就必須要從事法律行為。法律行為的價值就在于能在當事人之間創設新的權利義務關系，并在此過程中形成潛伏的、新的法律。但物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符，盡無理由將其回進法律行為的范疇。首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。依德國法學界大多數學者觀點，物權行為指物的合意，即當事人關于設立、變更、廢止物權達成一致的意思表示。作為物的合意，它只是某種行為的構成要素，尚不能構成獨立的行為；既非行為，也就談不上是什么法律行為了。同時物權行為中意思表示的還要受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系。即物權行為中的意思表示并不具有獨立的意義，它不過是債權合意的再現。正如有學者指出：“物權行為中所包含的意思表示在法律意義上是對債權行為意思表示的重復或履行。”[6] 其次，物權行為的法律效力源自法律規定，這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為是實現私法自治的工具，而物權法基本原則之一是物權法定原則。這樣，假如將物權行為回進法律行為之一類，必將導致物權法定原則與私法自治原則之間不可調和的沖突。最后，從價值上看，物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。由于根據物權法定原則，法律對物權變動的權利義務作出了明確而直接的規定，盡不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。由此可見，創設物權行為這么一個與法律行為有種屬關系的概念，只能導致法律行為概念本身的混亂，并在法律規則（如意思表示推定規則）的適用上引起一系列的矛盾。因此，物權行為概念固然眩惑了不少聰明人的眼睛，但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。[7]
二、物權行為無因性原則具有明顯的缺陷
（一）損害了民法的公平和老實信用原則
“物權行為有因或無因，不僅是邏輯的關系，而且是一項由價值判定及利益衡量來決定的立法政策。”[8] 德國民法典立法者正是為了交易安全之目的，基于政策的考慮，而將原因從物權行為中抽離，使物權行為無因化。依據無因性原則，在買賣合同被宣告無效或被撤銷以后，標的物的所有權因交付即發生移轉，出賣人喪失所有權，所有權在法律上回買受人享有。假如買受人將標的物出賣給第三人，則為有權處分，出賣人不能享有追及權。可見，無因性原則過分強化了物權轉移的確定效力，在側重保護買受人和第三人利益的同時，卻嚴重削弱了對出賣人權利的保護，使天平嚴重地傾向買受人或第三人一邊，這是對公平原則的漠視。以動產的買賣為例，假設出賣人在交付標的物而未獲得價金的情況下，買賣合同被宣告無效或被撤銷。無因性原則先承認標的物的所有權轉移，再通過返還不當得利將所有權回回出賣人；而依占有因性原則，標的物所有權未發生轉移，仍回出賣人所有。無因性原則增添了法律適用的復雜性，而且使出賣人喪失了特殊的物權保護，只能依靠不當得利請求權予以保護。假如買受人破產，或將標的物低價轉讓等，出賣人僅享有債權請求權，根本不能維護其利益，甚至使其一無所獲。尤其應當看到，依據無因性原則，第三人在惡意的情況下，也能取得標的物所有權，這就可能縱容買受人非法移轉財產或與第三人惡意串通損害出賣人的利益，違反了老實信用原則，且不符合所有權取得的正當原則。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑戰
首先，善意取得制度除了能發揮無因性理論所具有的保障交易安全的作用外，還能為第三人擔供更為廣闊的保護空間。同時，善意取得制度能公道地平衡當事人之間及與第三人之間的利益。市場具有一定風險，要求市場主體對交易盡到公道的留意。善意取得制度僅有鑒別地保護那些盡到必要留意的善意第三人的正當權益，符合公平的原則，而無因性原則完全免除第三人留意義務，不加區別地保護第三人，顯然不公道。其次，無因性原則所具有的保護不動產交易安全和減少舉證困難的作用可以通過交付、登記等公示公信制度來實現。[9]
綜上，我們發現，物權行為無因性的諸多“應有功能 ”與其“實有功能”之間產生了極大的分離，其“應有功能”盡大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而殘余部分也超出了交易安全保護的公道范圍，甚至有鼓勵不老實交易的傾向，因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性原則存在著明顯的弊端，德國司法判例及學說提出了所謂物權行為無因性相對化理論，如“共同瑕疵說”、“條件關聯說”、“行為一體說”，這些修正在一定程度上否認了物權行為無因性原則，實際上反映了取消無因性的趨勢，這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
三、物權行為理論人為地使現實法律生活復雜化，對法律適用不利
物權行為理論把生活中簡單的財產轉讓分解為數個完全獨立的法律行為，以買賣為例，當事人之間締結買賣合同的合意是債權行為或債權合同。它僅能使雙方當事人負擔交付標的物和支付價金的義務。假如要發生標的物和價金的所有權移轉，則當事人必須達成移轉的合意，同時還要從事登記或交付行為。而且物權行為是獨立于債權行為之外的。 這樣人為地使現實法律生活復雜化，不利于法律在實踐中的適用。同時，該理論人為地割裂了原因行為與結果行為之間的必然聯系，違反生活常理，難以為大多數人理解，給生活特別是現實中大量即時結清的買賣帶來很多不便，扭曲了現實生活，也阻礙了法律的普及推廣，給群眾遵法添造了人為屏障。德國自由派法官奧托·馮·吉耶克對此進行了激烈的批判，他說：“假如在立法中以教科書式的句子強行把一樁簡單的物品買賣在至少是三個法律領域里依法定程式徹底分解開來，那簡直是在理論上對生活的強***！一個人往商店買一雙手套，他本可以一手交錢一手拿貨，可他必須瞪大了眼睛提防著要發生的三件事：1、這是在訂立一個債法上的合同，因此而產生的債務關系要清償履行；2、締結了一個與其法律原因完全脫離的以所有權轉移為目的的物權契約；3、在上述兩個法律行為之外，必須進行固然是一項法律‘動作’但不是法律行為的交付。這些不是純屬虛構嗎？假如現在把實際中的一個同一的法律行為的兩種思維方式編造成兩種各自獨立的合同，那就不僅僅是腦子里怎么想的，而是依思維方式的超負荷損害實體權利。”[1]
四、世界各國立法通例及我國國情決定
除德國立法與判例以外，盡大多數國家的立法和判例并不承認物權行為理論。法國法采納純粹的意思主義，主張物權的變動，依當事人的債權意思表示而發生效力，而不須采取登記或交付等形式。瑞士法采納登記或交付主義，即物權的變動，除債權意思表示外，還必須以登記或交付為要件。美國法則采納契據交付主義，即有關不動產權利變動之情形，除讓予人債權意思表示外，還須將契據交付給受讓人，即發生不動產權利變動之效力，受讓人可以將契據拿往登記，但一般而言（各州規定不盡一致），登記不是生效要件而是對抗要件。[10] 這些立法例各具特色，對促進和鼓勵交易，維護當事人的利益，以及維護交易安全都發揮了重要作用。可見，采納物權行為理論并非世界各國立法通例。
我國現行民法是否已采納了物權行為理論，對此存在兩種截然對立的觀點。一種觀點以為，我國民法不承認物權行為；[11] 另一種觀點以為我國民法和司法實踐，均已不自覺的承認了物權行為。[2] 從我國現行立法規定來看，確實規定登記或交付為物權變動要件，就動產所有權轉移而言，我國《民法通則》第72條規定：“按照合同或其他正當方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起移轉，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”就不動產所有權的變動而言，我國法律明確規定，不論是土地權屬的變更，還是房產所有權的變更，均應當辦理登記。但是這并不能說明我國民法承認物權行為理論，由于就動產來說，我國民法從未承認動產所有權的移轉必須具有物權合意。就不動產來說，我國法律也不承認在不動產轉讓合同中存在債權合同和物權合同兩個合同，不動產的交付是依據不動產買賣合同所產生的義務，而不動產的登記也要以不動產買賣合同為依據。也就是說，我國立法對交付、登記等物權變動的要件規定，主要是出于公示的要求，不能成為物權行為存在的依據。概括來說，我國民法的規定類似于瑞士法的立法模式，從的實際情況來看，采取此種模式而非物權行為模式，具有明顯的優越性：第一，它符合我國的立法傳統，而且易于被執法者理解和把握。而物權行為理論“捏造了獨立于債權行為之外的物權行為，又進一步割裂原因與物權行為的聯系，極盡抽象化之能事，符合德國法學思維方式對抽象化之偏好，嚴重歪曲了現實法律生活過程，對于法律適用有害無益，毫無疑問是不足取的。”[12] 第二，我國的立法模式切實反映了各種紛紜復雜的動產交易和不動產交易的內在需要，體現了市場的一般，而且完全符合我國現實生活常情。而德國的物權行為理論將現實生活中某個簡單的交易關系，人為地虛設分解為三個相互獨立的關系，使明晰的物權變動過程極端復雜化。第三，我國的立法模式能夠有效地、同等地保護交易當事人的利益，不管是對出賣人還是對買受人都能夠兼顧其利益，并同等地加以保護。而物權行為理論，割裂交付、登記與原因行為的關系，固然夸大了對買受人的保護，但卻忽視了對出賣人的保護。[13]
總之，物權行為是德國特定文化的產物，它固然被德國立法和實務所采納，但其自身缺陷必將導致其滅之，且其不符合我國的實際情況。“的作為一種制度的法治不能靠‘變法’或移植來建立，而必須從本土資源中演化創造出來。”[14] 按照本土化的要求，我國物權立法也不宜采納這一理論。而只能從我國的國情出發，在重視法律制度在實踐上的現實價值、夸***律制度與現實的協調、注重法律制度的公平正義和對當事人利益同等保護的基礎上，進一步完善我國現行的立法模式和規則體系。
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[1] [德]K·茨威格特、H·克茨：《“抽象物權契約”理論——德意志法系的特征》，孫憲忠譯，外國法譯評，1995年第2期。
[2] 孫憲忠：《物權行為理論探源及其意義》，法學，1996年第3期。
[3] [美]E·博登海默：《法：法律與法律》，鄧正來譯，政法大學出版社1999年版，第326頁。
[4] 謝懷栻、程嘯：《物權行為理論辯析》，法學研究，2002年第4期。
[5] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第142頁。
[6] 董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社1994年版，第166頁。
[7] 毛瑋、劉蕾菁：《物權行為理論質疑》，河南省政法治理干部學院學報，2000年第3期。
[8] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），中國政法大學出版社1997年版，第261頁。
[9] 楊垠紅：《我國物權立法不宜采用物權行為理論》，引進與咨詢，2001年第2期。
[10] 錢明星：《物權法原理》，北京大學出版社，1994年版，第148頁。
[11] 梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，法學研究，1989年第6期。
[12] 梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國人民大學出版社1993年版，第122-123頁。
[13] 王利明：《物權行為若干探討》，中國法學，1997年第3期。
[14] 蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社1996年版，第17頁。
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