論重整企業的營業授權制度
前言
營業，從一般的意義上講，是指營業者以營利為目的，運用有組織的營業財產所進行的市場交易活動以及與市場交易活動相關聯的種種資源開發和利用行為。從一個企業的角度講，營業就是它的生命運動；營業既是企業生命力的表現，也是企業生命力的來源。對任何一個生命體來說，都用得著人們常說的一句話：生命在于運動。營業，就是企業這一經濟生命體的運動。
重整制度以拯救企業為宗旨，自然要設法維持企業的營業。只有通過營業，才能保留企業的營運價值，才能維系各種投資者們的利益與共關系，才能實現社會政策所追求的效率和公平價值。保護營業，就是保護企業作為財產集合體、交易關系集合體和利益集合體存在。因此，營業保護是重整制度的首要任務。建立營業保護機制是重整立法的最重要的課題之一。有營業保護機制的存在，也是重整制度區別于并且優越于傳統的和解制度的最重要標志之一。
但是，重整制度不是單純以企業拯救為目的；它還必須實現公平清理債務的目標。在這兩者之間，存在著既相互矛盾又相互統一的關系。一方面，為了實現企業拯救，不能不采取一些措施來限制債權人行使權利，以便使企業的財產能夠被用于營業，并且使企業擺脫追索債務的訴訟和執行程序的重負。另一方面，又要保護債權人的利益不受損害，包括避免因不合理的繼續營業導致企業資產流失，而使他們的清償請求落空。總的說來，保護企業的繼續營業，有利于保護企業的營運價值，使債權人的清償請求得到更大程度的滿足；同時，債權人的監督和制約，也有助于維系利益與共關系，從而促成重整事業的成功。
重整制度的營業保護機制，可以概括為三個基本概念：營業授權（authorization to operate business）、自動停止（automatic stay）和充分保護（adequate protection）。 我們可以把它們概稱為“三A制度”。其中， 營業授權涉及的是重整期間繼續營業的機構和有關營業活動的一些特別權利，自動停止涉及的是對債權人以及第三人行使權利的限制，充分保護涉及到對債權人（尤其是有擔保的債權人）利益的保護，以及對營業行為的限制與監督。很明顯，在三者中間，營業授權處于中心的地位，而自動停止和充分保護實際上是對營業授權起著保障和補充的作用。由于篇幅所限，本文集中討論營業授權問題。
重整制度關于營業授權的規定，主要圍繞兩個基本問題：（一）誰來主持重整企業的營業？（二）企業的重整狀態下如何進行營業？也就是說，繼續營業的機構和有關營業活動的特別權利，是營業授權的兩大組成部分。
一、繼續營業的機構
傳統的破產法，以清算分配為破產事件的唯一結局，故原則上不允許債務人于程序開始后繼續從事營業，大陸法國家以往的破產法，多采用宣告開始主義，債務人自程序開始，即淪為破產人，失去民事行為能力，其財產的管理，唯以清算分配為目的。雖有時也有依債權人會議決議繼續營業的，但不過是為了破產財產的保值，并且僅得由破產清算人為之。英美的傳統破產法，雖實行受理開始主義，但程序開始時有接管人（receiver）或受托管理人（trustee）接管財產和事務， 故若有繼續營業之需，亦僅得由這類管理人為之。總之，傳統的破產法。對于程序開始后債務人的營業繼續，極為輕視并嚴加限制。而且，由于破產管理人通常缺乏商業活動經驗，或者至少對破產人所從事的業務不夠熟悉，即使在他們的掌握下繼續營業，效果也不如人意。
美國于1938年錢德勒法案（Chandle Act）以后， 在破產法中設立了所謂“占有中的債務人（debtor in possession）”制度。由此，“在大多數第十一章和第十二章案件中，債務人作為占有中的債務人繼續控制營業，除非法院基于‘顯明的理由’而指定接管人。”（注：D.G.Epstein M.M.Sheinfeld， Business Reorganization under the Bankruptcy Code，P.52）
1978年美國破產法，進一步完善了“占有中的債務人”制度。其特點有三：第一，債務人于案件申請后自動取得“占有中的債務人”地位。在1978年破產法第11章中，沒有任命接管人的規定。“看來，債務人于案件申請時便被賦予了占有中的債務人的地位，而且它看來并不需要尋求或者獲得確認這一地位的法院裁定。”（注：J.C.Anderson， Chapter 11 Reorganizations ， p.7—5）第二， 占有中的債務人享有相當于管理人的地位。“占有中的債務人享有優越于單純的債務人的權利和權力。尤其是，占有中的債務人被賦予了與破產時的受托管理人相同的權利、權力和職責。這就使債務人得到了管理財產以及對有損該財產的人依法采取行動的附加權利。特別是，受托管理人被看作是無擔保債權人的代表，而債務人又被賦予了受托管理人的地位，因此，它尤其可以作為債權人的代表，而不是僅僅作為債務人，對第三人提起訴訟。”（注：Ibid，pp.7-5～7-6.）第三，占有中的債務人有權從事營業。“更為重要的是，第1108條規定，除非法院有相反的裁定，受托管理人可以經營債務人的業務；由于占有中的債務人被賦予與受托管理人相同的權力，它也被授權繼續從事其營業而無須從法院獲得任何裁定。而且，當第1108條與本法第363條聯系起來解讀時，顯而易見， 債務人可以在通常的業務經營過程中使用、出售或出租債務人的財產，而這種權力的授與，既不需要通知債權人，也不需要為批準這樣做而舉行庭審。”（注：Ibid，pp.7-6）
關于占有中的債務人的法律性質，是一個比較復雜的問題。對此，美國學者有如下描述：“綜上所述，占有中的債務人似乎應屬為所有的與債務人的營業和資產有利害關系的當事人的利益而管理此財產的受法院信托之人（fiduciary of the court）。這就是使該債務在強化有利于該財產的潛在追索權方面取得了看上去不相連貫的地位。于是，當其有利的時候，占有中的債務人就以債務人的身份出面，而當著以債務人身份出面不利于其向第三人主張權利的時候，占有中的債務人便毫不費力地打出債權人的旗號。而且，雖然占有中的債務人被一般地授予受托管理人的所有權力，它卻無須履行受托管理人的所有職責。例如，占有中的債務人無須履行第1106條（a）款（3）項和（4 ）項規定的調查職責。”（注：Ibid，pp.7-6～7-7）
這里所說的“受法院信托之人”，不僅表明了占有中的債務人的地位，而且表明了法院的地位。既然占有中的債務人是由法院委托的，其權利、權力和職責就可以被法院限制、修正或者附加條件，也可以因法院任命受托管理人而終止。但是，按照常規，只要法院沒有任命受托管理人，債務人就自動成為占有中的債務人；只要法院沒有作出限制、修正或者附加條件，占有中的債務人的權利、權力和職責就是未受限制、未被修正和未附加條件的。
在1997年美國國會第95屆國會第一次會議上，隨新破
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